שו"ת ברית עולם רלט

ה"ש הנ"ל (סי' מז) שכתב דמשמע מדברי הכ"מ דגם בנודע אח"כ שהעדים היו טרפה מ"מ היה נהרג הנידון והאריך לתמוה עליו ז"ל ולא אדע מה דעת הגאון בה"ש בזה ולא יכולתי להלום דבריו כלל בזה כי דברי הכ"מ ז"ל לפע"ד פשוטים כנ"ל

(ו) ויצא לנו מזה דבהא דעדי טרפה אי הוה פסולים מצ"ע או משום דלא יקויים בהם הזמה פליגי בזה רבוותא קמאי ז"ל דמתוס' סנהדרין (דף ט ע"ב) ד"ה לרצונו מבואר דפסולין מצ"ע וכן sעת הריב"א ז"ל ותוס' רבינו משה ז"ל המובא במרדכי הנ"ל וכן דעת הב"י. אמנם הרמ"א והסמ"ע והש"ך ז"ל ס"ל דכשר מצ"ע כנ"ל. וכן משמע מדברי הרnב"ם ז"ל פ"ט מהל' עדות כנ"ל. ולכאורה היה נלפע"ד להוכיח קצת די"ל דטרפה פסול מצ"ע מהא דסנהדרין (דף עח) דפליגי רבא ור"א בעדי טרפה שהוזמו דלרבא היו נהרגין ולר"א לא היו נהרגין ול"ל לפלוגי אי העדים הניזומין חייבין יותר הו"ל לפלוגי בנידון עצמו דלרבא הנידון חייב משום דהוה עדות שאי"ל ולר"א פטור משום דאינו בזוממי זוממין וממילא נדע לדין דהניזומין והיה יותר רבותא לר"א דגם הנידון שהוא בריא פטור ול"ל לפלוגי בהניזומין מה דצריך בזה לדחוק כמש"כ הכ"מ ז"ל הנ"ל דלא ידעו ב"ד דהעדים הם טרפה יותר הו"ל לפלוגי בנידון כנ"ל ובזה העיר ג"כ בספר ה"ש שם עיי"ש. אך לפי הנך רבוותא ז"ל דעדי טרפה פסולים מצ"ע לא מצי לפלוגי בנידון ובידעו שהעדים טרפה דלפי"ז גם לרבא פטור הנידון דהעדים פסולים מצ"ע. ומש"ה אוקמי פלוגתייהו על העדים הניזומין ומיירי שנטרפו אחר עדותן ולכאורה זה ראיה נכונה. אך מ"מ יש לדחות די"ל דמשום דקתני בבא ראשונה עדים שהעידו בטרפה אין נהרגין דעיקר הדין הוא על העדים מש"ה סיים ג"כ עדי טרפה שהוזמו היו נהרגין דומיא דרישא וממילא נלמד על הנידון ודוק בזה

(ז) ודע דבדברי הרמב"ם בפ"כ מהל' עדות הל' ב' שכתב דבמלקות וממון ן דכבר נלקה הנידון או הוציאו ממון מ"מ אם הוזמו הרי אלו לוקין או משלמין ממון שהבאתיו למעלה אות ב' כבר חתרו רבוותא קמאי ז"ל למצוא מקור לדינו מנ"ל להרמב"ם ז"ל דין זה ועיין בכס"מ ז"ל מה שהאריך שם בתומים (סי' לח) האריך הרבה למצוא מקור לזה עיי"ש. ולכאורה בראשית עיוני נפלאתי בזה דהרי במקור הדין תנן בפ"ק דמכות (דף ה) אין העדים זוממין נהרגין עד שיגמור הדין שהרי הצדוקין אומרים עד שיהרג כו' א"ל חכמים והלא כבר נאמר ועשיתם לו כאשר זמם לעשות לאחיו והרי אחיו קיים כו' ופירש"י ז"ל לעשות לאחיו משמע שהרי אחיו עדיין קיים. ובגמרא שם תנא בריבי אומר לא הרגו נהרגין כו' אמר אביו בני לאו ק"ו הוא. א"ל כו' שאין עונשין מן הדין כו' והרי משמע דלא מכאשר זמם גמר לה דלא כאשר עשה. אלא מדכתיב לעשות לאחיו דמשמע דאחיו עדיין קיים ומ"מ רצה אביו של בריבי ללמוד מק"ו דאף דמשמעות הכתוב דלא היה נהרג עדיין מ"מ דלמא קמ"ל הקרא דגם על מחשבתו לבד חייב אבל על עשייתו ק"ו הוא וע"ז השיב לו בריבי דאין עונשין מן הדין ודוקא על מחשבתו חייב ולא על עשייתו אבל מ"מ משמע דמלאתיו גמר לה וכן כתב הרמב"ם ז"ל בפי' המשניות דנלמד מלאחיו ולכאורה י"ל דמכאשר זמם ליכא למילף דבאמת העדים אינם עושים מאומה וב"ד הם המצווים להרגו ואף דמצוה בעדים כדכתיב יד העדים גו' והכי תנן בסנהדרין (דף מה) מ"מ ברוצח אף היכא דלא יכלו העדים להרגו נהרג כדאיתא שם (דף מה ע"ב) נקטעה יד העדים פטור כו' מיתיבי כו' שאני התם כו' והרי דברוצח לא בעינן דוקא בעדים לעיכובא וכ"פ הרמב"ם בפי"ד מסנהדרין ומש"ה ל"ש אצלם כאשר עשו לאחיו דהם לא עשו דגם במחשבתם ודיבורם גרמו ע"י אחרים שחייבין כנ"ל. ואם נאמר דבאמת עיקר הילפותא מלאחיו א"כ ל"ש זה אלא בנידון להרג דבעינן אחיו קיים משא"כ בחייבי מלקות וממון דאף שכבר נלקה והוציא הממון ג"כ אתיו קיים מש"ה חייבין העדים. אך ברמב"ם ז"ל כתב בפ"כ מעדות הל' ב' הנ"ל דמש"ה בנהרג הנידון אין נהרגין משום דכתיב כאשר זמם ולא כאשר עשה. ואולי דעיקר הילפותא מלאחיו וממילא נדע דפי' דכאשר זמם כפשטו דוקא על המחשבה וסמיך על הא דכתיב לאחיו. שוב מצאתי בעה"י בס' פני יהושע בתי' למכות שם דכתב באמת לישב דעת הרמב"ם ז"ל הנ"ל משום דהילפותא הוא מלאחיו כנ"ל אלא דביאר שם דתרי לימודים יש כאשר זמם ולא כאשר עשה. ומלאחיו דמלאתיו ידעינן דעל מחשבתן לבד חייב ומכאשר זמם יליף דלא נלמוד מק"ו כמו שרצה אביו של בריבי ולא ס"ל להרמב"ם ז"ל דאין עונשין מן הדין בזה עיי"ש ותל"י שכונתי לדעתו הגדול בתירוץ דברי הרמב"ם ז"ל. אך בהא דכתב דתרי לימודים יש שלא נלמוד ק"ו לכאורה צריך ביאור דאמאי לא השיב לו בריבי לאביו דליכא למילף מק"ו משום לימוד מקרא הנ"ל ואם לא נראה לבריבי הך דרשא מנ"ל לחדש כן ועיין בח"ס חלק חו"מ (סי' לב לג)

והנה בהך סוגיא דמכות הנ"ל כתב הריטב"א ז"ל הביאו הגרע"א ז"ל במשניות שם דבאמת לאו מלאחיו יליף לה דשפיר מיקרי לאחיו אף לאח"מ כדכתיב קרבו שאו את אחיכם להקים לאחיו שם. אלא דשם הילפותא מדכתיב כאשר זמם ולא כאשר עשה והא דהביא שם מלאחיו הוא לרוחא דמלתא עיי"ש בתוס' רע"ק במשניות שם. ולכאורה י"ל ע"פ מה שכתב בהגהת הרש"ש בסנהדרין (דף י) דלענין קורבה גם לאח"מ נקרא שאר. משא"כ בהך דכאשר זמם לעשות לאחיו דלא הוה שום קורבא וע"כ דמשום דאחיו הוא במצות ולאח"מ ל"ש זה עיי"ש. אך הריטב"א ז"ל הנ"ל דפירש הילפותא מכאשר זמם נלפע"ד דלשיטתו אזיל דס"ל דגם במלקות וממון דוקא כאשר זמם ולא כאשר עשה בהא דתנן בפ' חזקת הבתים (דף נו מ"א) היו שנים מעידין אותו, שאכלה שלש שנים ונמצאו זוממין משלמין לו את הכל ופי' בנ"י משלמין לו את הכל כלומר הקרקע והפירות שתובע לו בעל הקרקע כו'. ובתר הכי הקשה שם וא"ת ה"ד אי כשהוזמו קודם גמר דין אין להם לשלם כלום כו' ואם לאתר גמ"ד כיון דקא מחזיק בגויה זכה בה מיד והו"ל כאשר עשה. ותירץ א' מגדולי רבני צרפת שאין אומרים בממון כאשר זמם ולא כאשר עשה כיון דאפשר בחזרה והריטב"א ז"ל תירץ דאיירי שהמחזיק הוא חוץ לקרקע כשדן עליו ואתר שנגמר הדין הוזמו עדיו קודם שהחזירוהו לשם והשתא הוא כאשר זמם והרי דס"ל להריטב"א ז"ל דגם בממון בעי כאשר זמם ולא כאשר עשה וצ"ל דס"ל דאין משלמין רק הקרקע ולא דמי הפירות שכבר אכל דלגבי הפירות הוא כאשר עשה וכן מבואר בהדיא בהגהות מא"י הנדפס מחדש ברי"ף דלהריטב"א אינו משלם פירות והיינו דס"ל דהילפותא במכות הוא מכאשר זמם ולא כאשר עשה א"כ גם בממון כן ולא ס"ל הך סברא דממון אפשר בחזרה. ונראה דגם הרשב"ם ז"ל ס"ל כשיטת הריטב"א ז"ל דגם בממון בעי דוקא כאשר זמם ולא כאשר עשה ואינן משלמין רק דמי הקרקע ולא דמי הפירות ומיירי שהמחזיק היה חוץ לקרקע. דכתב הרשב"ם ז"ל שם במשנה משלמין לו את הכל. כפי דמי קרקע שהיו רוצים להפסידו יגבה מהן כדכתיב כאשר זמם ולא כאשר עשה. ולכאורה דבריו ז"ל צריך ביאור דלמה סיים ולא כאשר עשה דלכאורה אין לזה שום ביאור כלל ולא מצאתי במפרשים בזה. ולהנ"ל הוא כפשוטו דס"ל להרשב"ם ז"ל כהריטב"א דגם בממון בעי כאשר זמם דוקא ומיירי בלא היה המחזיק בקרקע ובאמת אין משלמין רק הקרקע ולא הפירות משום דהפירות שכבר אכל הו"ל כאשר עשה כנ"ל וזה שכתב הרשב"ם ז"ל בצחות לשונו הזהב על הא דתנן משלמין לו את הכל דלכאורה לשון את הכל משמע גם הפירות וע"ז כתב הרמב"ם ז"ל פירושו דרק כפי דמי קרקע שהיו רוצים להפסידו יגבה מהן וביאר דבריו ז"ל דמ"ש דמי קרקע דוקא ולא דמי פירות ע"ז סיים בדבריו ז"ל כדכתיב כאשר זמם ולא כאשר עשה וא"כ בדמי פירות הוה כאשר עשה כנ"ל דבשלמא קרקע י"ל דהמחזיק לא היה בקרקע משא"כ הפירות כבר אכל והוה כאשר עשה וזה פשוט וברור לפע"ד בכונת הרשב"ם ז"ל. והיוצא מזה דפליגי בזה רבוותא ז"ל דלהרשב"ם והריטב"א ז"ל גם בממון בעי דוקא כאשר זמם. ולהרמב"ם ז"ל גם במלקות אף שנלקה הנידון חייבין הזוממין