שו"ת ברית עולם רלד

מזה אבל היכא דקניס לפי שעה י"ל דאין ללמוד מזה וסברא פשוטה היא דבזה ל"ש ללמוד מזה לשאר מקומות לקנוס אותו כיון דאין חיוב לקונסו אלא דלפי ראות עיניו לפי שעה יוכל כל דיין לקנוס. ועוד כיון דלר"ה הא דמספקא ליה ושאל מר"נ דס"ל דאין ללמוד מקנסא גם בשנוי במשנה ואילו ס"ל לר"נ דגם בקנס לפי שעה שפיר יש ללמוד מזה למקום אחר הו"ל לפרושי בתשובתו דזה עיקר שאלתו ע"ז. ובלא"ה אין לנו לעשות מחלוקת בסברתם מהיפך להיפך דר"ה יסבור דגם בשנוי במשנה אין ללמוד ור"נ יסבור דגם בקנס לפי שעה יש ללמוד מזה ומה גם דאין הסברא נותנת כלל כנ"ל. והא דפירש הרשב"א ז"ל דשאל אי דינא אי קנסא דהיינו אי קנס לפי שעה. כיון דס"ל לר"ה דגם בשנוי במשנה אם הוא קנסא אין ללמוד מזה ול"ל לפרושי בספיקו אי קנסא היינו לפי ראות עיניו היינו דאי הוה ידע ר"ה דר"נ למד הדין מהמשנה אף אם הוא קנסא היה יודע מזה דע"כ ס"ל לר"נ דילפינן קנסא מקנסא דאל"כ האיך למד ר"נ דינו מהמשנה לקונסו אלא דע"כ כל ספיקו היה דלמא קנס ר"נ בעצמו לפי שעה והשיב לו דבאמת למד ממתניתין וע"כ דילפינן מקנסא מדלא השיב לו דדינא הוא וכמו דסיים בגמרא על הך קושיא דמקשה שם דמעיקרא סברו כו' עייש"ה ברשב"א ז"ל ובשיטה מקובצת שם. ועוד יש לפלפל בזה על הך ומנא תימרא דמקשה בגמרא שם די"ל דאינו סיום דברי ר"י לר"ה ב"ח אלא דסתמא דגמרא מקשה. ומ"מ נלפע"ד לכאורה ברור דיש לחלק בין קנסא דמבואר במשנה או בברייתא או דאירע מעשה שקנס חכם אחד לפי שעה והסברא פשוטה כמובן לכל מעיין ולהרשב"א ז"ל ס"ל למסקנא לדינא דילפינן מקנסא וי"ל דס"ל להרי"ף ז"ל ג"כ הכי ודוקא בדבר השנוי במשנה או בברייתא לדינא אבל היכא דנמצא שחכם אחד קנס לפי שעה בזה אין ללמוד ממנו למקום אחר כנ"ל וא"כ שפיר כתב הרי"ף ז"ל להוכיח דע"כ הך דר"ג דינא הוא ולא קנסא דאי קנסא הוא הלא לא נמצא במשנה לדינא אלא דקתני מעשה שהיה דר"ג חייביה לשלומי וי"ל דקנס לפי שעה וא"כ אין ללמוד ממנו למקום אחר ומנ"ל לרב דינו וכמו דמשמע בהך סוגיא דב"ק הנ"ל דלכ"ע בקנס לפי שעה אין ללמוד ממנו ומש"ה פסק כן הרי"ף ז"ל והוכיח דע"כ בהא דר"ג דינא הוא כנ"ל

(ג) ולפי"ז היה באפשר לומר קצת דלא פליג כלל הרמב"ם ז"ל על הרי"ף ז"ל דבאמת קשה דבכ"מ הלך הרמב"ם ז"ל אחר שיטת רבו הרי"ף ז"ל וכאן לא פסק כן ולהנ"ל אפשר די"ל קצת דבאמת לא פליג עליה אלא דבאמת כן כונת הרי"ף ז"ל איכא מ"ד דהא דחייב ר"ג להאי גברא י' זהובים קנסא הוא דקנסי' ולא גמרינן מיני' לדינא אחרינא וכד מעיינת בגמרא כו' דאי ס"ד קנסא הוא כו' ולא גמרינן מיני' כו' אמאי קא גמיר מיני' רב להא דתנן כו' והיינו דלאיכא מ"ד דהוא קנסא הרי לא נמצא במתניתין דברי ר"ג לפסוק כן לדינא וי"ל דלצורך שעה קניס וליכא למילף מיני' מידי דאף דג"כ כל חכם בדורו יכול לקנוס כמה שירצה אך זה לפי ראות עיניו לצורך שעה וליכא בזה דבר קצוב רק כמה שיוכשר בעיני הדיין יקנוס לו וא"כ האיך יליף רב מזה להך דנטיעות הנ"ל ומש"ה פירש הרי"ף ז"ל דהוא דינא. וי"ל דהיינו דהא דחייב ר"ג י' זהובים הוא לפסוק כן לדינא לדבר קצוב דבכל עת שיארע דבר כזה יתן י' זהובים ובאמת י"ל דהוא קנסא אלא דר"ג אמר כן לדינא לדורות ולא לפי שעה ושפיר ילפינן מזה וכמו שפסק הרמב"ם ז"ל. וכן י"ל בכונת הרמב"ם ז"ל בפ"ז מהל' חו"מ הל' י"ד עייש"ה. אך הלשון לא משמע כך ועיין בהרא"ש ז"ל בפ' החובל שם דהביא דברי הרי"ף ז"ל וקושייתו שם וכתב שם עוד קושיא דע"כ ל"ש בזה קנס כיון דמכוין להנאתו ואף דבהרי"ף ז"ל ליכא הך קושיא וא"כ י"ל כנ"ל אך מ"מ מאשר כי הרא"ש ז"ל מעתיק לשון הרי"ף ז"ל ממש וע"ז הביא עוד הקושיא הנ"ל ומשמע דהבין בהרי"ף ז"ל דע"כ הוא דין גמור ולא קנסא עיי"ש. אך מ"מ בקושיית הרי"ף ז"ל י"ל נ"ל דדייק דע"כ הוא דינא ולא קנסא כיון דלא נמצא דברי ר"ג באיזה משנה לפסוק כן אלא דמעשה אירע שקנסו ר"ג ואם נימא דהוא קנסא האיך למד רב מזה דמנ"ל דר"ג קנס זאת לחוק קצוב לפסוק כן לדורות דהרי י"ל דמה דקנס לא היה רק לפי שעה לפי ראות עיניו וא"כ ליכא למילף מיני' מידי לקצוב קנס זה וע"כ דהוא דין גמור וא"כ י"ל דאדרבה דמוכח דע"כ ס"ל להרי"ף ז"ל דהוא דין גמור דאי קנסא אלא דקנס כן לדורות לחוק קצוב הדר קשה דמנ"ל לרב דכונת ר"ג היה להורות כן לדורות וע"כ דהוא דין גמור וכמו שהבין כן הרא"ש ז"ל בכונת הרי"ף ז"ל ול הוסיף שם עוד קושייתו הנ"ל דמוכח דע"כ הוא דין גמור אב היכא דנדע דהוא קנס ונפסוק כן לדורות ג"כ כגון שנשנה במשנה לדין כמו בהך דמטמא ומדמע ומנסך הנ"ל שפיר י"ל דגם הרי"ף והרא"ש ז"ל ס"ל דילפינן קנסא מקנסא וכ"ע מודו בזה וכן פסק הרמב"ם ז"ל ג"כ דילפינן קנסא מקנסא דהיינו היכא דנפסק הקנס לדינא באיזה משנה שכן ידונו לדורות כנ"ל וא"ש הכל. אך מ"מ עדיין יקשה קצת דלהנ"ל ס"ל להרי"ף ז"ל דבהך דהחובל הוא דין גמור כנ"ל והרמב"ם ז"ל כתב בהדיא דהוא קנס ומדוע נטה מפירוש הרי"ף ז"ל בזה מה דדרכו לפסוק כהרי"ף ז"ל. ועדיין צריך ביאור בזה ויראתי להחליט הדברים מחמת שהוא דבר חדש שלא ראיתי שדברו בזה רבותינו ז"ל באופן זה

(ד) ועוד היה נ"ל לכאורה לפע"ד אי לא מסתפינא די"ל דבאמת מהגמרא דגיטין לא מוכח מידי דרב ס"ל ילפינן קנסא מקנסא ולכאורה יש לדייק קצת כן בלשון הגמר גיטין שם ולמ"ד קנסא מקנסא ילפינן כל הני ל"ל דמשמע קצת דלא קאי לרב] דבאמת י"ל דרב ג"כ ס"ל דלא ילפינן קנסא מקנסא וכמו דהוכיח בגמרא במס' ב"ק דף קי"ז שם ומ"מ י"ל דשפיר קאמר בגמרא דמש"ה לא אמר מערב דהיינו מדמע והיינו אף דקנסא מקנסא לא ילפינן. י"ל דמש"ה תירץ כן משום די"ל דס"ל לרב דהיזק שאינו ניכר שמיה היזק ומדינא חייב ומש"ה שפיר יכול למילף מערב ממדמע ומש"ה פירש רב מנסך ממש. ומ"מ י"ל דצריכי כולה מתניתין אף דהוא ממון וא"כ ל"ש הצריכותא דשם על מזיד כמבואר שם. מ"מ י"ל הצריכותא על שוגג כמו שכתבו התוס' ז"ל שם ד"ה משום דקא מפסיד ליה כו' והיינו די"ל כמו שביאר בס' פנ"י דאי הוה קתני מטמא ה"א דמש"ה פטרו בשוגג כדי שיודיעו משום דהוה היזק גדול וחיישינן דלמא יחוס על היזקו ולא יודיעו כדי שלא יצטרך לשלם אבל מדמע דהפסד מועט הוא י"ל דאף דאם נחייבנו לא חיישינן דלמא לא יודיעו משום דהוה הפסד מועט ואי קתני מדמע משום דשכיח כו' ומנסך צריכא משום מזיד שלא נימא קלבדר"מ כמבואר בגמרא עיי"ש בפנ"י. ולכאורה לפע"ד י"ל דבאמת גם במנסך בשוגג פטור צריכא. די"ל להיפך ג"כ דהיכא דיש היזק גדול חייב אף בשוגג. ולא נפטרנו משום התקנה. שלא נפסיד להניזק הפסד גדול כמו דמבואר בגמרא בהך צריכותא דבמזיד בהיזק גדול יותר יש לחייבו כן י"ל כאן לענין שוגג כנ"ל. ואי קתני מטמא לא ידעינן מדמע דה"א סברא ראשונה ואי קתני מטמא ומדמע ה"א סברא הנ"ל להיפך דיש סברא לכאן ולכאן ובמנסך איכא הפסד גדול יותר ממטמא כמבואר בגמרא שם דלגבי מטמא הוה מנסך הפסד מרובה דאוסר כל היין בהנאה ג"כ כמבואר בסוגיא זו

ולפי"ז י"ל דרש"י ז"ל שפירש דלמ"ד יליף קנסא מקנסא היינו רב י"ל שהוכיח משום זה גופא די"ל דאי ס"ל לרב היזק שאינו ניכר שמיה היזק ודינא הוא ולא קנסא. א"כ קשה מאי טעמא לא אמר רב ג"כ מנסך היינו מערב ומאי דקאמר בגמרא דהיינו מדמע י"ל דמ"מ צריכי משום שוגג והיינו כנ"ל וי"ל דרב לשיטתו אזיל דבמס' ע"א (דף עד.) פליגי רב ושמואל ביין נסך המעורב דרב סבר דנאסר כילה בהנאה. ושמואל ס"ל שם דימכור כולה לעכומ"ז חוץ מדמי יין נסך שבו עיי"ש וא"כ י"ל לרב לשיטתו דמערב ג"כ כולה אסור והוה הפסד גדול יותר ממטמא וא"כ י"ל לפי סברא הנ"ל דה"א דהיזק גדול לא פטרינן ליה משום התקנה דילך ויודיעו מש"ה צריכא ג"כ מערב ומדרב לא רצה לומר מערב משום דהיינו מדמע ע"כ ס"ל דהיזק שאינו