שו"ת ברית עולם רלב

ונתחייב לו לשלם אך היין בעצמו היה משועבד לגיבוי חובו. וא"כ אח"כ כשמנסכו צריך לשלם לו יין אחר מדינא ולא משום קנסא וכמו היכא דשיעבד לו שורו לאפותיקי ואסרו בקדוה"ג דחל בודאי דצריך לשלם להמלוה ממקום אחר וכמבואר בהדיא במס' גיטין (דף מא) עיי"ש כן ג"כ בזה היין כנ"ל ולפע"ד הדבר פשוט בסברא. וא"כ לכאורה לפי"ז אפשר שיתישב ג"כ קושיית המהרש"א ז"ל שם בגיטין (נ"ג ע"א) שעמד ע"ז דעשה שם הגמרא הצריכותא ולא עשה צריכותא דאי תני מנסך משום דמפסיד ליה לגמרי עיי"ש שפירש משום דקאי לפי מה שחזרו לומר מנסך ובאמת י"ל דתו לא היה צריך למיתני מטמא ומדמע ולכאורה צ"ע בזה דהרי כאן במתניתין כריך ותני כולן מה דאמר בראשונה עם מה דחזרו לומר וא"כ סו"ס ל"ל למיתני כלל מטמא ומדמע ליתני כאן המנסך בלבד אחרי שחזרו לומר מנסך ואף די"ל דתני בסדר שלמדו מכבר וז"פ. אך לפי הנ"ל לכאורה ניחא בלא"ה דכיון דמנסך אינו קנסא כלל אלא מצד הדין א"כ לא היה צריך לעשות שם צריכותא דאי תני מנסך לא ידענא כלל מטמא ומדמע דהרי מנסך דינא הוא משא"כ הנך מטמא ומדמע דקנסא הוא ול"ש ע"ז שום צריכותא ודוק. ולכאורה בזה יתישב ג"כ דברי מהר"ם שיף שעמד על דברי התוס' ד"ה מנסך קלבדר"מ דהאיך ניחוש לתקנה שלא ילך ויטמא טהרות של חבירו וכי משום זה יעבור איסור כזה עיי"ש תירוצו וכתב עליו הביאור דאין זה קישור לדברי התוס' והיה לו לעמוד על דברי הגמרא שם עיי"ש ולפי"ז א"ש ובדקדוק עמד על תוס' דבגמרא ל"ק דאינו כלל משום קנסא אלא מדינא חייב כנ"ל אבל על התוס' ז"ל שפיר עמד בזה עייש"ה והא דבשוגג פטור היינו דבשוגג ל"ק להיות כשלו וכאופן הנ"ל

אך לפי"ז היה קשה לי מה דבגיטין (דף נג.) מקשה שם ולהא דתני אבוה דר' אבין בראשונה היו אומרים המטמא והמנסך חזרו לומר אף המדמע. כל הני ל"ל צריכא דאי אשמעינן כו' ואי אשמעינן מנסך משום דקא מפסיד ליה לגמרי אבל וכו'. ולפי"ז ל"ל להגמרא למעבד צריכותא אי קתני מנסך דהרי אי קתני מנסך לא ידענא כלל בדין קנסא. דהרי מנסך דינא הוא ומנ"ל מזה על דין קנסא ואולי י"ל דמתרץ בגמרא הך צריכותא שיהיה לכ"ע אף אם נימא דאבוה דר' אבין לא ס"ל כרב דקנה בהגבהה וכמו דקיי"ל באמת. מ"מ צריכי. ואחר שאמרתי כ"ז מצאתי ראיתי במשנה למלך בפ"ג מהל' גזילה שכתב דאף למ"ד היזק שאינו ניכר לאו שמיה היזק מ"מ היכא דגזלה ועשה אח"כ בידים היזק שאינו ניכר חייב לשלם מדינא ולא מקנסא והובא בחמדת שלמה נ"כ. ובס' חמדח שלמה הנ"ל מקשה ג"כ קושייתי הנ"ל דלמה אמר בגמרא הך צריכותא דאי תני מנסך והנאני מאד תל"י שכונתי לדעת גדולים. אך בחמדת שלמה הנ"ל תירץ קושיא הנ"ל דשפיר שייך הצריכותא באופן אחר עיי"ש. ועיין ברמב"ם ז"ל בפ"ז מהל' חו"מ שם דלכאורה קשה מאד סידורו בזה שכתב בפ"ז הנ"ל המזיק ממון חבירו היזק שאינו ניכר הואיל ולא נשתנה כו' כיצד הרי שטימא אוכלין טהורים כו' או שדמע לו פירות או עירב לו טיפת יין נסך בתוך יינו שהרי אסר עליו הכל כו' שמין כו' ודבר זה קנס הוא כו' וכן המזיק היזק שאי"נ בשגגה כו' פטור. ובהל' ד' כתב דין הכהנים שפיגלו את הזבח במזיד חייבין לשלם. בשוגג פטור וכן כו' הכניס פרה כו' פטור מדיני אדם וחייב בד"ש ואח"כ בהל' ו' כתב דין המנסך יין כו' לא נאסר היין שאין אדם מישראל אוסר דבר שא"ש ואם היה לו שותפות או שהיה מומר שהרי כו' או שהתרו כו' ה"ז אוסר היין וחייב לשלם והאיך יתחייב כו' מפני שמעת שהגביהו נתחייב לשלם כו' עיי"ש. והנה בפ' זה כתב הרמב"ם ז"ל שני הדינים במנסך הן לפי פי' רב הן לפי פי' שמואל והיינו ע"כ דפסק כרב דמנסך ממש כנ"ל דאי מערב היינו מדמע. וא"כ ידעינן מערב ממדמע. ומנסך נשנה בהדיא במשנה לפי פסק הרמב"ם ז"ל ומש"ה כתב דין מערב יין נסך בתוך יינו ועוד יש לפלפל בבאור זה. אך זה תימא מדוע לא כתב תיכף דין דהמנסך יין חבירו אחר דין דמטמא ומדמע ומערב דאחר דינים הנ"ל היה צ"ל הדין דמנסך המבואר במשנה בהדיא אחר דין דמדמע. ואח"כ הו"ל לכתוב הך דהל' ג' ודבר זה קנס הוא שקנסוהו חכמים כו' ועוד יש לדקדק מדוע לא כתב הרמב"ם ז"ל בדין ו' בהך דהמנסך דבמזיד הוא דחייב ובשוגג פטור. דבשוגג לא קנסו כמבואר במס' גיטין הנ"ל. אך לפי הנ"ל לכאורה ניחא די"ל דבאמת במנסך מדינא חייב וכמו שכ' המשל"מ כנ"ל ומש"ה לא כללינהו בהדדי עם אינך דינים. ויש לפלפל ג"כ לפי"ז בדין דבשוגג דלפי"ז גם בשוגג הי' צ"ל דחייב דל"ש לצעורי ולפי"ז נימא דגם במתניתין י"ל דלא קתני שוגג אלא משום אינך דינים אך מסתפינא לפרש דבר חדש כזה וגם דיש לדמות בזה וצע"ג בזה ולא כתבתי רק לפלפולא מה שיש להעיר בזה ובאמת דוחק גדול הוא לומר דהפי' מנסך הוא מדינא ולא קנסא דדומיא דאינך קתני באופן אחר וגם פי' דבשוגג קשה כנ"ל. וי"ל דאף אם נימא דהוא קנסא מ"מ ניחא ג"כ לרב דאף דקנה לגמרי מ"מ כיון דהוה היזק שאינו ניכר הוה כגזל חמץ ועבר עליו הפסח דיכול לומר לו הרי שלך לפניך והיינו דכיון דגזה"כ הוא דוהשיב את הגזלה כעין שגזל כו' דמשועבד הפרעון מזה הדבר שגזל וי"ל דגם רב היה מודה דיכול לומר הרי שלך לפניך. אך כיון דקנסינן ליה שההיזק שאינו ניכר נחשב כאילו ההיזק ניכר כמבואר בתוס' גיטין שם ד"ה קלבדר"מ א"כ הלא הוא עשה ההיזק וקלקל פרעון המשועבד לחבירו וצריך לשלם והיינו מקנסא דחשבינן ליה כהיזק ניכר וא"כ גם לפי מה דקיי"ל דל"ק לגמרי ומ"מ לא אמרינן בזה קלבדר"מ כמבואר ברמב"ם ז"ל בהל' חו"מ הנ"ל משום דמדאגבהה קנייה והיינו שנכנס לרשותו להתחייב על כל מה שיעשה אח"כ וכמו שפירש הר"ן ז"ל בחידושיו על רש"י ז"ל בהך דר"ה בהיתה רבוצה שכתב רש"י ז"ל דקנה בהגבהה כנ"ל. והיינו ג"כ כיון שנכנס לרשותו ונתחייב באחריות מקודם עיי"ש. ומש"ה ל"ש קלבדר"מ והיינו דוקא היכא שעשה היזק ניכר אבל בהיזק שאינו ניכר יכול לומר הרי שלך לפניך וא"כ הדר התחיל החיוב אח"כ וקלבדר"מ וע"ז מהני הקנסא שעשו אותו כהיזק ניכר וממילא נתחייב מקודם על כל מה שיעשה אח"כ וכמו שכתבו התוס' ז"ל דהיינו כיון שעושה אח"כ היזק ניכר נתחייב. והחיוב התחיל מקודם בעת ההגבהה ומש"ה ל"ש קלבדר"מ

(ח) ולפי הנתבאר דלרבא לא קנה הגזלן גוף הדבר אלא להיות עומד ברשותו וכ"ז כשנאנסה אבל בהיא בעין אלא שנאסרה בהיזק שאי"נ י"ל הרי שלך לפניך ולפי"ז י"ל דבשומר ל"ש זה כמו בהך דפ' הגוזל דף צ"ח ע"ב די"ל דמחוייב בשמירתה וכיון דפשע ממילא דחייב ועיין במה שכתב המהרש"ל ז"ל ביש"ש פ' הגוזל (סי' כ') הובא בש"ך חו"מ (סי' שסג ס"ק מה) דמחלק בין גזלן לשומר עיי"ש שהוכיח מהרמב"ם ז"ל דבפי"א מנזקי ממון פסק דבשומר אינו יכול לומר השל"פ ובפ"ג מגזילה הל' ד' כתב כהך דב"ק דהיוצא ליסקל אומר לו השל"פ וע"כ דל"ד גזלן לשומר עיי"ש. וראיתי בס' עונג יו"ט חלק חו"מ (סי' קיח) שעמד על הרמב"ם ז"ל הנ"ל וביאר שם דיש חילוק בין גזלן לשומר דגזלן עיקר חיובו על הגזילה וחיוב ממון עם איסור גזילה באים כאחד וחייב מלקות על הגזילה וחיוב מלקות פוטרו מתשלומין עייש"ה. ולכאורה לישנא דאומר לו הרי שלך לפניך לא משמע כן כיון דחיוב מלקות פוטרו הו"ל למימר דפטור. וא"ל כיון דהוא בעין מחויב להחזירו דהרי כל הנך אסורין בהנאה ולא שוה מידי ועוד דאיכא נ"מ לדינא דאם הפטור משום קלבדר"מ הרי מחויב לצאת ידי שמים ואי תפס לא מפקינן מיני' והאיך נקיט טעמא דהרי שלך לפניך דמשמע דפטור אפילו ביד"ש וצ"ע בדבריו ז"ל. ועיין מה שהקשה הש"ך ז"ל שם על המהרש"ל ז"ל. ולכאורה היה ק"ל עוד בזה דלהמהרש"ל ז"ל קשה במה דקאמר שם בגמרא פ' הגוזל הנ"ל אר"ח ר"י היא ומביא הפלוגתא דר"י ורבנן דפליגי אצל שומר ומאי ס"ד דר"ח והרי לא פליגי אלא בשומר אבל בגזלן י"ל דלכ"ע יכול לומר השל"פ. וכמדומה שראיתי קושיא זו ג"כ בשעהמ"ל פ"ז מהל' חו"מ. ולכאורה אפשר די"ל קצת דזה באמת סברא גדולה לחלק בין שומר לגזלן אך ר"ח דס"ד דפליגי בזה ר"י ורבנן היינו משום דס"ד דהא דס"ל לר"י דאומר לו השל"פ הטעם הוא דלא נקרא כאילו עשה השומר מעשה בפשיעה של