שו"ת ברית עולם רלא

בס"ד דגמרא דלא ידע מסברא דלצעורי ע"כ לא אליבא דרב קפריך וי"ל דס"ל לרב אדם אוסר דשא"ש ואף לר"א אליבא דרב דס"ל שם ביבמות דהלכה כר"י דאא"א דשא"ש ע"כ היינו דוקא משום דגזה"כ הוא דכתיב כרמך כמבואר שם ברש"י עיי"ש וע"כ צ"ל כן ולא משום דלא יוכל לאסור וגם לא משום דמכוין לצעורי דהנה ע"כ א"א לומר בהך דמסכך גפנו הנ"ל דהטעם הוא משום דלא יוכל לאסור את שא"ש דהלא שם כמו שאוסר גפט של חבירו כן אוסר תבואות עצמו ובדאית ליה שותפות לכ"ע יוכל לאסור וגם בהך סברא דלצעורי ל"ש כיון דא"ל שותפות לרש"י ז"ל במס' חולין וכן כתב הרמב"ם ז"ל בהדיא בהל' חו"מ פ"ו ה"ז וא"כ צ"ל בהרמב"ם ז"ל וכן לפירש"י ז"ל דשם הטעם הוא דגזה"כ הוא אבל רב י"ל דס"ל אדם אוסר דבר שא"ש לכ"ע אפילו לר"א אליביה דהרי שם ל"ש אין אדם אוסר דשא"ש כנ"ל וגם לשמואל דס"ל כר"י דאינו יכול לאסור ע"כ אין הטעם משום דאין אדם אוסר דשא"ש. דל"ש שם אלא מטעם גזה"כ כנ"ל וע"כ דכל הקושיא אינה אליבא דרב אלא דסתמא דגמרא ס"ל כן והיינו משום דס"ל ג"כ דילפינן קנסא מקנסא כנ"ל

ועוד היה נראה לכאורה לומר ע"ד הפלפול דיש להוכיח דע"כ ס"ל להגמרא דילפינן קנסא מקנסא. דהנה לשיטת רש"י והרמב"ם ז"ל היכא דיש לו שותפות ל"ש לצעורי. ולפי"ז הא דאיתא בגמרא דס"ל לר"י דהיזק שאי"נ לאו שמיה היזק אלא דקנס הוא שלא ילך כ"א ואחד ויטמא טהרות של חבירו ולפי"ז היכא דאית ליה שותפות ל"ש טעם וגזרה זו וכש"כ הוא מהא דגם לצעורי ל"ש היכא דא"ל שותפות מכש"כ שלא יעשה היזק ממש בשביל חלקו. והנה זה מבואר באמת בתוס' ב"ב (דף ב ע"ב) ד"ה וחייב באחריותו דהיכא דיש לו היזק ל"ש גזרה זו עיי"ש. והנה בחידושי הגרע"א ז"ל מיישב בהך סברת התוס' ז"ל דברי הרמב"ם ז"ל בפ"ז מהל' חו"מ ה"ד שכתב העושה מלאכה בפרת חטאת חייב והרי בגמרא מקשה מזה למ"ד היזק שאי"נ שמיה היזק אבל למ"ד לאו שמיה היזק ניחא ליה דפטור מד"א עיי"ש שמיישב בסברת התוס' הנ"ל דמש"ה לא פריך למ"ד זה משום די"ל דאין אדם אוסר דשא"ש וע"כ דמיירי בשותפות ובשותף דיש לו ג"כ היזק ל"ש גזרה ותקנה זו ומש"ה פטור משא"כ להרמב"ם ז"ל דפסק דאדם אוסר דשא"ש אלא דלצעורי הוא דחייש כמבואר בפ"ז מהל' חו"מ הנ"ל א"כ קאי בלא שותפות ושפיר שייך תקנה זו ולכאורה לפי הנ"ל מוכרח סברא זו במכ"ש לרש"י והרמב"ם ז"ל דגם לצעורי ל"ש בשותף. וכתב שם עוד בחידושי הגרע"א ז"ל דלפי"ז דכל הקנס ל"ש רק היכא דל"ל שותפות א"כ י"ל מאי מקשה שמואל מ"ט לא אמר כרב מנסך. דהרי שמואל ס"ל דלא ילפינן קנסא מקנסא וכיון דס"ל כר"י דאא"א דשא"ש וע"כ בשותפות וע"ז לא נעשה התקנה ואף אם נימא דכיון דנתקנה על של חבירו ממילא ג"כ בשותפות הרי לא ילפינן קנסא מקנסא ומזה הוכיח הרמב"ם ז"ל דהטעם דפסק שמואל כר"י דאא"א דשא"ש ביבמות הנ"ל היינו גזה"כ כנ"ל וס"ל דיכול לאסור בלא שותפות ושפיר שייך התקנה ושפיר מקשה מ"ט לא אמר כרב מנסך וא"כ לרב מכש"כ דס"ל דא"א דבר שא"ש אלא דגזה"כ הוא אפילו לר"א אליבא דרב כנ"ל וכפירוש הר"ש ז"ל וכן פסק הרמב"ם ז"ל דאדם אוסר דשא"ש אלא דחייש לצעורי א"כ התקנה לחייב מזיד לא היתה אלא בשל חבירו ולא בשותפות. ובגמרא חולין שם מקשה להנך דס"ל אין אדם אוסר דשא"ש ומוקי לה ביש לו שותפות א"כ קשה הלא ל"ש בזה התקנה כנ"ל וצ"ל דכיון דתיקנו במערב ה"נ במנסך בכלל זה וע"כ דילפינן קנסא מקנסא וכמבואר שם בחידושי הגרע"א ז"ל דזה נקרא לימוד קנסא מקנסא עיי"ש. ועיין ברמב"ם בפ"ז מחו"מ בהשגות שם שכתב על הא דכתב שם המנסך יין של חבירו לא נאסר היין שאין אדם מישראל אוסר דבר שא"ש כו' וע"ז כתב בהשגות א"א דלצעורי קמכוין ולכאורה לא הבינותי דברי ההשגות דאף דהלשון לא נאסר היין נראה לכאורה דאינו יכול לאסור ובאמת אינו כן. אך הלא סיים הרמב"ם ז"ל דאם היה מומר אוסר הרי מדמומר אוסר פ"כ דיכול לאסור שא"ש אלא ע"כ דהטעם הוא דלצעורי הוא דקמכוין כנ"ל

והנה מבואר בדברי הגרע"א ז"ל הנ"ל דלמ"ד אין אדם אוסר דשא"ש צ"ל דמיירי הך ברייתא ביש לו שותפות ולכאורה י"ל בלא"ה דמיירי בפרת חטאת ואית ליה ג"כ שותפות דמיירי אתר שכל ישראל קנו אותה וממילא א"ל ג"כ שותפות דנקנה מסתמא מקופת הקהל. וכן יש לדקדק קצת בפירש"י ז"ל ד"ה וחייב בד"ש עיי"ש. והרמב"ם ז"ל י"ל דמיירי בפרה שלא קנו אותה עדיין ועיי"ש בחידושי הגרע"א ז"ל. וראיתי בשעהמ"ל הל' תו"מ הנ"ל שכתב להקשות על הא דמקשה בגמרא ב"ק (דף צח) מהך ברייתא על רבה דס"ל הצורם פרתו של חבירו דפטור משום דכל בהמות לאו למזבח עומדים עיי"ש והקשה בשעהמ"ל דלמא מיירי הך ברייתא שכבר הקדישוה הקהל לפרה וממילא היא עומדת למזבח עיין שם והניח בצ"ע. ולכאורה חשבתי די"ל על כרחך דלא מיירי בהקדישוה דאיתא ברמב"ם ז"ל פרק א' מהלכות מעילה הלכה ג' כל המועל בזדון לוקה ומשלם מה שפגם מן ההקדש עיי"ש במגיה שתמה ע"ז הלא קיי"ל אין לוקין ומשלמין עיי"ש. וראיתי בס' כסף נבחר שכתב לתרץ די"ל דהרי קיי"ל דאף דאינו לוקה ומשלם מ"מ מחויב לצאת ידי שמים ואם תפס לא מפקינן מיניה כמבואר וא"כ י"ל דבהקדש ל"ש סברא זו כיון דנכסי שמים הוא לא שייך לחלק בין תופס או לא ואף אם לא תפס חייב עיי"ש. ולכאורה סברא נכונה היא די"ל דכיון דמוטל עליו לשלם להקדש מה לי אם לצאת יד"ש או מדינא הכל אינו מחויב הוא לאדם אלא נכסי הקדש אצלו. א"כ י"ל ג"כ בהך דהעושה מלאכה אף דלא ניכר ההיזק ונימא דהוה כהיזק שאינו ניכר מ"מ י"ל דבזה אם חייב לצאת יד"ש מהני חפיסה אף דכתב המהרש"ל ז"ל והובא בחו"מ (סי' כח) דהיכא דכבש עדותו דפטור מד"א וחייב בד"ש אם תפס מפקינן מיניה מ"מ י"ל דבזה דעשה היזק לחבירו מהני תפיסה וכמדומה שכן ראיתי באחרונים ז"ל דמהני בזה תפיסה. וא"כ י"ל דל"ל דמיירי בהקדישו מכבר דא"כ האיך שייך לומר דחייב מד"ש ופטור מד"א דהרי גם בזה מהני תפיסה ובהקדש ממילא ל"ש חילוק זה. אך מ"מ לכאורה יש להקשות על הך סברא הנ"ל דהרי כתבו בתוס' כתובות (דף ל ע"ב) ד"ה זר שאכל תרומה כו' ואוכל תרומה בשוגג והזיד במעילה לרבי דאמר במיתה דחייב גזה"כ הוא הרי דכל הטעם דחייב בהקדש הוא משום גזה"כ ולפי סברא זו ל"צ לגזה"כ עיי"ש. ואין לומר דבאמת להרמב"ם ז"ל הנ"ל ל"צ לגזה"כ אלא דבהקדש בלא"ה ל"ש לחלק בין תפס או לא כנ"ל דא"כ יקשה כקושיית התוס' שם לאביי דפטור חיי"מ ביד"ש אי ר"נ ס"ל כרבי דאמר הזיד במעילה במיתה אמאי תניא בפ' כ"ש (דף כט) האוכל חמץ של הקדש במועד י"א לא מעל ואמרינן מאן י"א רנבה"ק ואמאי פטור שם דכאן ל"ש לתרץ כתירוץ התוס' דבמיתה דהקדש דוקא גלי קרא ולא בפסח דאיכא כרת לא גלי עיי"ש שמסקו ליישב בזה הקושיא. אך לפי הנ"ל עדיין קשה כיון דסו"ס הוא חייב להקדש ל"ש בזה רק לצאת יד"ש כנ"ל וא"כ קשה אמאי לא מעל ואף דכאן איירי בשוגג מ"מ הא כתבו התוס' ז"ל במס' פסחים (דף כט') ד"ה ר"נ היא בשם הריב"א ז"ל דהטעם דפטור מקרבן מעילה הוא משום דפטור מקרן וחומש דפטור נמי מקרבן שאין אשם מעילות בא אלא כשיש קרן וחומש. וא"כ לפי הנ"ל היה צריך להיות חייב בתשלומין להקדש ממילא ג"כ צריך להיות חייב בקרבן א"כ ע"כ דלא אמרינן סברא הנ"ל והדר קשה קושיית השעהמ"ל הנ"ל. ובלא"ה לכאורה יש להקשות אף אם לא הקדישוה להבהמה מ"מ י"ל כגון שכבר קנו הבהמה וא"כ ע"כ לקרבן קני ול"ש לומר דבהמות לאו לקרבן קיימי וצ"ע בזה. אך מוכח מזה דכיון דמקשה מזה לרבה ע"כ צ"ל דמיירי הברייתא שלא קנו עדיין ובטל סברתי שכתבתי דיש לו חלק כיון שכבר קנו בה קהל אלא דצ"ל כמו שכ' הגרע"א ז"ל דמיירי שיש לו שותפות בה כמבואר שם ועדיין צ"ע בזה

(ז) ולפי הנ"ל דלרב נתחייב תיכף בעת הניסוך א"כ נראה לכאורה דהא דמנסך במזיד חייב לרב אינו משום קנסא אלא מדינא הוא חייב וכיון דבעת הגבהה כבר קנה