שו"ת ברית עולם רכט

נטל דהא יש לו דמים ונאנסו חייב אלמא ברשותיה קיימי. ה"נ ברשותיה קיימי. ולא היא כי אוקמינא רחמנא ברשותו לענין אונסין אבל לענין מיקניא ברשותא דמרייהו קיימי מידי דהוי אשואל ופירש"י ז"ל אבל נטל לא. מסתברא בה מלתא דרב דפטר בה דכיון דקיימין הן כל היכא דאיתנהו דמרייהו נינהו. ואין זה חייב בתשלומין דפקדון בעלמא נינהו גביה. והאלהים שבועה אמר רב דפטור כו' דהא אם יש לו דמים כגון אב על הבן דמודה בהו רב דל"ק וחייב להחזיר אחרי כן. אמרינן דאפילו נאנסו מיני' משבאו לרשותו חייב להחזיר דמיהן. אלמא לא אמרינן פקדון הוא גבי' ואבדו לבעלים אלא אמרינן כו' ולא היא מסקנא כו' לא מסתברא טעמא דרב בהא דאע"ג דהיכא דיש לו דמים חייבין באחריותו לאו קנין הן להיות כשאר נכסיו דכי אוקמי רחמנא ברשותו וחייב את הגזלן לשלם ה"מ כו'. הרי לך מבואר בהדיא דלא אמרינן בקנין לחצאין דהיינו שיהיה ברשותו להתחייב באחריותו. והגוף לא יקנה אלא לרב אף היכא דיש לו דמים קנה בגוף הדבר כמבואר שם בהדיא בסוגיית הגמרא דלרב קנה הגזלן גוף הדבר להיות שלו. אך היכא דיש לו דמים מחויב להחזיר גוף הדבר בתורת גוביינא כדכתיב והשיב את הגזלה וכמבואר בכמה משניות רק שסובר רב דקונה גוף הדבר אלא דגזה"כ הוא שיחזיר הדבר בתורת גוביינא דכתיב והשיב את הגזלה כמבואר בתוס' סנהדרין (דף עב ע"א) ד"ה אפילו נטל. ועיין בהגהת הרש"ש ז"ל שם מבואר היטב בזה עייש"ה

ומעתה א"ש הכל דרב דס"ל דקונה הגזלן גוף הדבר שפיר יוכל לאסור אותם. אך גם רב ס"ל דגזה"כ הוא שמחויב הגזלן להשיב הדבר בעצמו בתורת גוביינא כיון דהוא קודם יאוש א"כ משועבד גוף הדבר להנגזל והוה כמו בע"ח שעשה שורו אפותיקי לבע"ח דאף דגוף הדבר שייך להלוה מ"מ מחויב להחזיר להמלוה. או היכא דל"ל כ"א איזה נכסים נגד חובו. ומעתה א"ש הא דס"ל לרב ג"כ כר"י דגזל ולא נתייאשו הבעלים שניהם אינם יכולים להקדישו כנ"ל דהרי מבואר במס' ערכין (דף כג ע"ב) דהיכא דהקדיש ויש עליו חיב דלא חל ההקדש אלא דצריך לפדות משום דר' אבהו שלא יאמרו הקדש יוצא בלא פדיון. והיינו דוקא בקדושת דמים אבל בקדושת הגוף חל ההקדש כמבואר שם בתוס' ד"ה משום דר' אבהו. ובמס' ב"ק (דף לג ע"ב) וכן הביא רש"י ז"ל במס' פסחים (דף לא ע"א) הא דאמר רבא בכתובות (דף נט ע"ב) הקדש חמץ ושיחרור מפקיעין מידי שיעבוד היינו קדושת הגוף כגון קונמות כו' הרי דקדוה"ג מפקיע מידי שיעבוד אף באפותיקי א"כ א"ש הך דרב ס"ל דגזלן אינו יכול להקדיש דמשועבד גוף הדבר להנגזל כמו אפותיקי כנ"ל וכן בהך דקדושין הנ"ל שהבאתי למעלה דס"ל לרב דאינו יכול לקדש בהגזל היינו דהוה כמו מכירה והוה כמו קדו"ד ואינו יכול לקדש בזה כיון דמשועבד להנגזל מה שא"כ בהך דיין נסך דהרי כשאוסר היין שפיר יכול לאסור לרב דהרי הגוף הוה שלו וביין נסך לא גרע מקונמות דג"כ כאן הוה כמו קדוה"ג דאוסר הגוף וז"פ. ומש"ה ל"צ כלל לאוקמי בשהיה לו שותפות דכיון דאגבהה לנסך ודעתו לגוזלו כמו שדקדק רש"י ז"ל בלשונו הקדוש דאגבהה ע"מ לגוזלה עיי"ש בגיטין הנ"ל שפיר נקנה לו הגוף לרב לשיטתו ויכול לאסור משא"כ אנן דקיי"ל כרבא בסנהדרין הנ"ל דהבא במחתרת לא קנה גוף הדבר רק באחריותו הוא להתחייב באונסה כמבואר שם עיי"ש. א"כ א"ש הך סוגיא דחולין דסתמא דגמרא אזלא אליבא דהלכתא דלא נקנה לו הגוף ומש"ה פריך שפיר להנך אמוראים דס"ל אין אדם אוסר דבר שא"ש ומ"מ ל"ש קלבדר"מ דהרי אף אם לא נקנה לו הדבר מ"מ באחריותו חייב ומש"ה תיכף בעת הגבהה נתחייב באחריותו אכל מה שיארע לה אח"כ ומש"ה הוכרח לשנויי ביש לו שותפות וא"כ בהך קושיית התוס' שם ד"ה רבוצה אפשר ג"כ די"ל דהנה ר"ה תלמידו דרב הוא וס"ל ג"כ דקונה לגמרי ומש"ה יכול לאסור. ומה שהקשו מהא דגזל ולא נתייאשו הבעלים היינו דשם הוה קדושת דמים כמו שיתבאר לפנינו בעה"י. וכן בהך דקדושין בגזל ג"כ כקדו"ד הוא. משא"כ בהך דרבוצה דדמי לקונמות ושפיר יכול לאסור כנ"ל. אך בחידושי הר"ן ז"ל כתב דגם כונת רש"י ז"ל בד"ה רבוצה אינו דקונה ממש בגוף הדבר אלא להיות באחריותו ועיין בס' לב אריה שביאר בזה יותר לפי"ז. אך לפי מה שכתבתי לכאורה י"ל כן דס"ל כרב רבו ומכש"כ לרב בהך סוגיא דגיטין הנ"ל ע"כ לא צריך לתירוצא דאית ליה שותפות בגווה

אך עדין צ"ע לכאורה דלפי"ז הנ"ל א"כ הך דגזל ולא נתייאשו הבעלים דשניהם אינם יכולים להקדיש והיינו ג"כ לרב כנ"ל. א"כ זה דוקא היכא דמקדיש קדושת ממון אבל קדוה"ג יכול להקדיש משום דהגוף שייך להגזלן אלא שמחויב להחזירו בתורת גוביינא מגזה"כ כנ"ל וזה דוחק הוא ולא נמצא בשום מקום לחלק דלפי"ז אם גזל בהמה יכול להקדישה לקרבן. אך נראה לכאורה לפע"ד בזה לקיים דברי מרן הגאון בס' חמדת שלמה הנ"ל שכתב דמזה ל"ק די"ל דמש"ה אינו יכול להקדישו לקרבן דכתיב אני ה' שונא גזל בעולה. אך מ"מ הקשיתי למעלה מהך דקדושין דאינו יכול לקדש בגזל. ומעתה א"ש הכל דקדושין אינו יכול להוציא מהשיעבוד כנ"ל וכן בקדושת דמים שמקדיש לבדה"ב. והיכא דמקדיש לקרבן לא מהני מהכתוב אני ה' שונא גזל בעולה כהנ"ל ולפע"ד הדבר נכון מאד בסברא ליישב כל הנ"ל כנ"ל. ואף דלפי המתבאר למעלה דלרב קנה הגזלן להיות שלו וא"כ האיך שייך דהוה גזל בעולה. דזה אינו דלא מבעיא לשיטת רש"י ז"ל בסוכה (דף ל ע"ב) דכתב שם וז"ל וקסבר יאוש גרידא לא קני אבל יאוש וש"ר קני. וא"נ קני מצהב"ע אם כו' דגם אם יאוש קונה אעפ"כ הוה מצהב"ע ואף לשיטת התוס' ז"ל שם ד"ה הא קנייה כו' דלעולא היכא דקנייה להיות שלו לא מקרי מצהב"ע ודכן מוכח מהא דאוונכרי עיי"ש דמוכח דהיכא דקני ל"ש מצהב"ע אלא היכא דע"י הקדש קני הוה מצהב"ע. וכן כתבו בתוס' במס' גטין (דף נה) וא"כ לפי הנ"ל הרי קנה להיות שלו. מ"מ ע"כ צ"ל דאף דלרב כל גזלן קונה גוף הדבר להיות שלו מ"מ ע"כ צ"ל דקודם שקונה גוף הדבר לענין שלא יהיה צריך להחזיר גוף הדבר אלא דמיו עדיין נקרא גזל בעולה ומצהב"ע דאל"כ לרב דס"ל דכל גזלה נקנה הגוף להגזלן לפי המבואר למעלה א"כ האיך משכחת לה קרא דאני ה' שונא גזל בעולה וכיון דנאמר בפירוש דשונא גזל בעולה עכצ"ל דזה שנוא לפני הקב"ה אף שקנה גוף הדבר כיון דעדיין הגוף נשתעבד לבעליו שנוא הוא גוף הגזלה לפני הקב"ה וגם לענין דין מצהב"ע י"ל ג"כ דלרב שפיר נקרא מצהב"ע אף דקני גופא כנ"ל ומשום דהגוף משועבד לבעליו וגם י"ל דזה גופא אסור לו להקדישו ולהוציא השיעבוד מחבירו מה דמשועבד לבעליו וגם הקב"ה שונא קרבן זה וא"כ א"ש כנ"ל ודוק. אחר זמן רב שכתבתי הנ"ל מצאתי בס' חתם סופר בחלק חו"מ (סי' קלב) דמבואר שם ג"כ דבכל גזלן קונה גוף הדבר להיות שלו אלא דמחויב להחזיר גוף הדבר מגזה"כ כנ"ל יעוש"ה שהאריך בזה:

(ה) ומעתה י"ל, דבהך סוגיא דגטין ל"צ לכל הנך שנויי דחולין להך דיש לה שותפות בגוה וגם לאידך תירוצא דמיירי בישראל מומר דכיון דכבר קנה אותה והוה שלו ל"ש לומר לצעורי כנ"ל, ולכאורה י"ל דלא מבעיא לשיטת רש"י ז"ל בחולין (דף מא) דס"ל דהיכא דיש לו שותפות ל"ש ג"כ לצעורי קמכוין כמבואר שם כנ"ל וכן היא שיטת הרמב"ם ז"ל כנ"ל. אלא דגם לפי שיטת התוס' ז"ל דס"ל שם בחולין דאף דיש לו שותפות שייך לומר לצעורי קמכוון וצ"ל בישראל מומר. מ"מ י"ל דזה דוקא שם דיש לו רק חלק שותפות בגוה וא"כ י"ל דמנסך שלו כדי לאסור ג"כ חלק חבירו דחלק חבירו לא זכה בה ולא הוה כשלו ושייך שפיר לצעורי דמנסך של חבירו. משא"כ בהך דהמנסך בגטין שם דלרב קיימינן דזכה בהגבהה כל היין ונעשה היין שלו לגמרי כנ"ל ומה שייך בזה דמחשב לצעורי דכיון דלפי דעתו שרוצה לצער חבירו ולהראות לו שמנסך גוזלו בהגבהה לאוסרו ובודאי ידע שיצטרך לשלם לו כיון שנעשה שלו כל היין לכ"ע ל"ש לצעורי וא"כ לפי"ז היה נלפע"ד דיש ליישב בזה קושיית הפני יהושע בגטין בתוס' ד"ה מנסך כו' הנ"ל שכתבו בטעם אחד לשמואל דאמרינן דקלברר"מ אף אם ס"ל להך דר"י משום דיכול לומר לו הרי שלך