שו"ת ברית עולם רכח

מיירי בישראל מומר. ע"כ לרב ל"צ לכ"ז כאן דמסיק דלרב קנה בהגבהה. דהנה מבואר בגמרא דמש"ה שמואל לא אמר כרב דקים ליה בדרבה מיניה. ולכאורה דהרי היה יכול גם שמואל לפרש מנסך ממש ומ"מ ל"ש קלבדר"מ דכיון דאין אדם אוסר דבר שאינו שלו דהיינו דלצעורי קא מכוין כנ"ל ע"כ דמיירי בישראל מומר וא"כ משכחת לה מנסך במגע כמו שכ' התוס' בחולין דלמ"ד אין אדם אוסר דשא"ש לפי מה דמוקי בישראל מומר משכחת לה מנסך במגע ול"ש בזה קלבדר"מ אע"כ דלא משמע ליה לשמואל לפרש ולאוקמי מתניתין דוקא במומר. וא"כ לפי"ז לפי האוקימתא דאמרינן לצעורי ולא נאסר אלא במומר. ואם נאמר דגם לרב צ"ל כן א"כ אמאי לא מפרש בגמרא דמש"ה שמואל לא אמר כרב דאי כרב דאמר מנסך ממש יקשה הא אין אדם אוסר דשא"ש וע"כ דמיירי בישראל מומר וזה ע"כ לא ניחא ליה לשמואל לפרושי מתניתין דוקא בישראל מומר דאל"כ גם לדידיה באמת משכחת לה מנסך במגע כנ"ל. וקושיא זו הקשה בס' פני יהושע בגיטין שם וסיים וי"ל וצ"ע עייש"ה. אלא לכאורה ע"כ דגם לרב לא מיירי בישראל מומר וגם לרב לא משמע ליה לאוקמי דוקא בישראל מומר אלא דסתמא קתני ובישראל ג"כ שייך הדין הנ"ל ואף דיש לדחות ראיות הנ"ל מ"מ מלבד זה נראה דלרב לא צריך להנך אוקימתות והיינו דכיון דרב מוקי לה ע"כ כר"י דמדאגבהה קנייה א"כ הרי תיכף נעשה כשלו וא"כ ל"ש בזה אין אדם אוסר דבר שא"ש וגם סברא שניה דלצעורי קא מכוין כאשר יבואר לפנינו בעה"י. והנה בחולין (דף מ' ע"א) איתא אמר ר"ה היתה בהמת חבירו רבוצה כו' ופירש"י ז"ל ד"ה רבוצה לא מבעיא עומדת דכשהגביהה והרביצה קנה בהגבהה ונעשית שלו כו' עייש"ה בתוס' שהשיגו על רש"י ז"ל ויבואר לפנינו בעה"י. א"כ הרי דלרש"י ז"ל קנה בהגבהה ונעשה שלו שיוכל לאוסרה ותיכף כשהגביהה קנאה ונתחייב לשלם לו בעד היין ואח"כ כשניסך דידיה קמנסך ולא שייך קם ליה בדרבה מיניה דהחיוב תשלומין וחיוב מיתה אינם באים כאחד ושמואל ס"ל דמ"מ שייך קלבדר"מ ואף דכבר קנה אותו משום דהגבהה צורך ניסוך הוא וליותר מה שביאר בחידושי המהר"ם שיף ז"ל שם דמה"ט הוה הגבהה צורך ניסוך משום דאין אדם אוסר דבר שאינו שלו אלא דמטעם הגבהה יוכל לאסור כנ"ל. או לפי שאר התירוצים דכתבו בתוס' ד"ה מנסך עיי"ש בגיטין

וכן לפי מה דמסיק בחולין דיכול לאסור דשא"ש אלא דלצעורי קא מכוין י"ל כיון דכבר קנאה בהגבהה והאיך שייך לצעורי והרי אינו אוסר אלא שלו. הגע בעצמך אחד גזל מחבירו יין ואח"כ נסכו וכי ניחא דלצעורי קמכוין והרי כבר ציער אותו בגזלו ומה הרויח במה שניסך והרי יחייבו אותו לשלם כיון שכבר קנה את היין ונכנס לרשותו כיון דראינו שהגביהה לקנותה אף אם לא היה דעתו באמת לקנותה וכי נאמין לו זאת והאיך שייך בזה לצעורי ואם שיאמר לו הרי שלך לפניך גם בזה ל"מ כאשר יתבאר בעה"י והדבר נכון בסברא דל"ש בזה לצעורי. ובזה יש לפלפל בהך סוגיא דתולין שם בפירש"י ז"ל ד"ה בישראל מומר וה"ה דמצי לאוקמי כגון שיש לו שותפות כו' השתא מיהא כו' ובקושיית התוס' שם ד"ה בישראל כו' עייש"ה בזה. וכן פירש"י ז"ל בהך סוגיא דחולין דף מ"א דבתר דמסיק הך טעמא דלצעורי קא מכוין מקשה משנים אוחזין בסכין וממנסך ומשני בישראל מומר ופירש"י ז"ל ד"ה בישראל מומר וה"ה דמצי לאוקמי ביש לו שותפות בגווה עיי"ש ובתוס' ז"ל וכ"כ הרמב"ם ז"ל בהדיא בהל' חובל ומזיק הנ"ל דהיכא דיש לו שותפות או בישראל מומר יוכל לאסור עיי"ש והרי דהיכא דשייך לו חולקא בגווה ל"ש לצעורי וא"כ כש"כ בזה שגוזל וקונה היין לעצמו והאיך שייך בזה לצעורי והרי שלו קמנסך מש"ה ל"צ כלל לתירוצים המבוארים במס' חולין שם

(א) אך לפי"ז יש לראות בהא דמס' חולין ל"ל להגמרא לתרוצי ביש להם שותפות ובישראל מומר לוקמי כיון שהגביהה קנה ושם ע"כ צ"ל כן דמיירי שהגביהה כמבואר שם בפירש"י ז"ל דאל"כ אמאי חייב הא קלבדר"מ כמבואר שם בפירש"י ז"ל דבאמת ע"כ צ"ל כר"י דכיון שהגביהה קנה כמבואר שם. וכן כתב הרמב"ם ז"ל בהדיא בהל' חו"מ דמש"ה ל"ש קלבדר"מ משום דר"י דמדאגבהה נתחייב ומ"מ פירש הרמב"ם ז"ל שם דע"כ מיירי ביש לו שותפות או בישראל מומר. ולכאורה י"ל דרב ס"ל באמת דקנה בהגבהה להיות שלו לגמרי כמבואר שם בפירש"י ז"ל חולין ד"ה היתה רבוצה ויכול לאוסרה ול"צ לאוקמי להנך תירוצים הנ"ל ביש לו שותפות או בישראל מומר כאשר הוכחתי למעלה. אך הגמרא דחולין הנ"ל אף דס"ל לדין דר"י מ"מ לא ס"ל לסתמא דגמרא דקנה בהגבהה להיות כשלו לגמרי. אלא מהגבהה קנה להיות ברשותו ובאחריותו להתחייב באונסה ומש"ה ל"ש קלבדר"מ ומ"מ לא הוה שלו לגמרי שיוכל לאסור וכמו שכתבו התוס' ז"ל בחולין ד"ה רבוצה. ועוד י"ל דהיינו דע"כ בהך דגיטין לא מהני אלא כשרוצה לזכות בה וא"כ בשוגג ל"ש קניה וא"כ האיך שייך לומר בשוגג פטור ומש"ה צ"ל דיש לו שותפות. ובהך דגיטין י"ל דפי' בשוגג שלא ידע שנאסר אבל ידע שהוא של חבירו. אך א"כ לא יתכן קושיא שניה שהקשה על הך סברא דלצעורי דבשוגג ל"ש לצעורי וע"כ דממזיד פריך. ובמקום אחר ביארנו בעה"י בדין קנין שאינו מכוון לקנות בזה. בדין הגבהה וחצר ויד ואכמ"ל

אך כל הנ"ל דוחק הוא לומר דפליגי בזה דרב ס"ל דקנה לגמרי וסתמא דגמרא דחולין ס"ל דלא קנה לגמרי אלא להתחייב באחריותו ובאיזה טעם נחלקו ומנ"ל וכמו שבאמת הקשו בתוס' ז"ל בחולין שם (דף מ ע"א) ד"ה רבוצה על פירש"י ז"ל שם שתי קושיות חזקות. קושיא א' דהרי קיי"ל דהגוזל ולא נתייאשו הבעלים שניהם אינם יכולים להקדיש זה לפי שאינו שלו וזה לפי שאינו ברשותו. הרי דאינו יכול לאסור את שאינו שלו אף שכבר גזלה כיון דהוא קודם יאוש. ועוד הקשו דהרי בגמרא הקשה להנך אמוראים דס"ל א"א אוסר דבר שא"ש מהך דמנסך ואם נאמר דבהגבהה קנה להיות שלו לק"מ עיי"ש בתוס' בחולין שם. וא"כ ג"כ לרב אם נאמר כאשר כתבנו יקשה על רב ג"כ קושיית התוס' הנ"ל ובשלמא קושיא שניה של תוס' ל"ק כאשר כתבנו באמת דלרב ל"צ לשנויי ביש לו שותפות כנ"ל דהוה כשלו והך סוגיא דחולין אינו אליבא דרב וכאשר יתבאר לפנינו בעה"י אבל קושיא הראשונה מהך דגזל ולא נתייאשו הבעלים דקיי"ל דאינם יכולים להקדיש יקשה ג"כ לרב כנ"ל. ואף דדין זה הוא מר"י בב"ק (דף סח) עייש"ה וא"כ י"ל דרב פליג עליה. אך באמת א"א לומר כן מלבד דכתבו התוס' במס' קידושין (דף נב ע"א) ד"ה והוא. דע"ז דהגזלן לא יכול להקדיש אין בזה שום רבותא דכמה משניות וברייתות יש דגזל אינו נקנה אלא ביאוש מלבד זה הלא רב בעצמו ס"ל שם דהגזלן אינו יכול להקדיש דהרי איתא בקידושין (דף נב) הנ"ל מעשה בחמש נשים. אמר רב ש"מ ממתניתין ארבעה ונקיט רב בידיה תלת. ש"מ המקדש כו' וש"מ קידשה בגזל אינה מקודשת אפילו בגזל דידה כו'. כי סליק ר"ז אמרה להא שמעתא קמיה דר"י אמר ליה מי אמר רב הכי. והוא לא אמר והאמר ר"י גזל ולא נתייאשו הבעלים כו' זה לפי שאינו שלו כו' עיי"ש. הרי בהדיא דגם רב ס"ל להך דינא דר"י וא"כ האיך יקנה בהגבהה עד שיוכל לאסור את שא"ש

והנה ראיתי בס' חמדת שלמה בחידושיו על גיטין שם באות י"ב ד"ה אמנם. דמה שהקשו התוס' מאיש כי יקדיש ודאי דאינו ראיה לענין לאסור. וקדשים שאני דכתיב אני ה' שונא גזל בעולה ואפילו כו' עיי"ש. ולא זכיתי לעמוד על כונתו ז"ל דהרי בקידושין יליף מזה על דין קידושין בגזל הרי דלאו דוקא לענין להקדיש קדשים אלא בכל דוכתי כן הוא. וצ"ע בדבריו הק' ז"ל: (ד)אך נראה לפע"ד לישב באופן הנ"ל דלרב ע"כ בהגבהה קונה לגמרי להיות יכול לאסור אותם ורב לשיטתו אזיל ואפשר דיתישב ג"כ קושיית התוס' הנ"ל. דהנה איתא במס' סנהדרין (דף עב ע"א) אמר רב הבא במחתרת ונטל כלים ויצא פטור מאי טעמא בדמים קנינהו. אמר רבא מסתברא מלתא דרב בששיבר דליתנהו. אבל נטל לא. והאלהים אמר רב אפילו