שו"ת ברית עולם רכו

קנס ומש"ה יקשה קושייתו. ידידי לא היה צריך לזה דהוה מצד הדין דאף אם התורה קנס החומש הוה כדין דהא הבא על הכותית דהוה קנס ומ"מ כתבו בתוס' (דף לט ע"א) שהביא כ"ת דכיון דחייב מצד הדין עושה לנו פעולה שלא יהא חוטא נשכר שלא נקנוס אותה ולכן צריך לשלם. אך ידידי מלבד שבלא"ה על תוס' ז"ל לא יקשה קושייתו עייש"ה בתוס' (דף סה ע"ב) ד"ה כפילא ובמהר"ם ז"ל שם. מלבד זה אתפלא מאד על ידידי במה שתיזק קושייתו מתוס' (דף לט ע"א) שם וקושייתו הוא תירוצו ומשם יראה תירוצו דכן כתבו שם התוס' דהיכא דהדין הוא שישלם ואין נ"מ מאי הוא התשלומים אם ממון או קנס דשם קנס הוא אך כיון דמצד הדין צריך לשלם אך מחמת דאנן קנסינן לממון כותים היה ראוי לקנוס אותה עושה לנו פעולה הא דשלא יהיה חוטא נשכר דמוקמינן אדינא. אבל בהך דכתובות דמצד הדין א"צ לשלם רק מצד שלא יהיה צד השני החוטא נשכר מש"ה לא נימא דנותן לה ממון וא"כ ג"כ כאן בחומש כיון דמצד הדין אם ישבע ד' פעמים דהוה החומשים שוים לכפל כמבואר שם דמדינא חומשיו עולה ליה בכפילא ונפטר בכך מדינא רק שלא יהיה חוטא בשכר מש"ה לא נימא דישלם וז"פ ואין להאריך בזה אך מחמת שראיתי שכ"ת כתב במהירות בהשקפתו הראשונה בלא עיון כאשר כתב בעצמו לכן העתקתי באריכות ועיין בתוס' ב"ק (דף ל ע"ב) ד"ה שטר שיש בו ריבית ושם שייך קושייתם

(ב) אך מ"מ לאביי בפ"ק דכתובות (דף יא) עדיין יקשה קושיית כ"ת. דאיתא שם אביי לא אמר כרבא התם קנסא. ה"ט שלא יהיה חוטא נשכר ובתוס' שם ד"ה אביי כו' כתבו ג"כ דאף דרבא דל"ל הא דאביי מ"מ א"ש הא דב"ק (דף לח ע"ב) דמשני שלא יהא חוטא נשכר משום דבדין אית ליה קנס משא"כ בהא דכתובות שם דבהגדילה יכולה למחות בדין ל"ל מש"ה ליכא למימר טעמא דשלא יהא חוטא נשכר וכמו שכתבו בתוס' במס' ב"ק הנ"ל. וא"כ לאביי דכתובות שם משמע דס"ל בכל מקום הך טעמא דשלא יהא חוטא נשכר ואף היכא דמצד הדין פטור משום שלא יהא נשכר מחייבינן ליה וא"כ קשה הך דחומשו עולה לו בכפילא הנ"ל כמו שכתב כבודו. אך גם בזה לכאורה אפשר ליישב דאביי שפיר מוקים לה הך מתניתא דמרובה הנ"ל כר"ח דתני לסיועיה לרב דמעיקרא שוי ארבעה ולבסוף שויא זיזא דכפילא זוזא וחומשיו זוזי כו' א"כ בזה לא בא לידי חיוב כלל דהעיקר בחר שעת חיובא דנין בה. משא"כ היכא דמעיקרא שויא ד' והשתא נמי שויא ד' אלא דנשבע וחזר ונשבע כמבואר בגמרא שם י"ל דבאמת ס"ל לאביי דכיון דנתחייב בג' פעמים אין חוטא נשכר. ורבא דס"ל דלא אמרינן בזה אין חוטא נשכר כנ"ל לשיטתו שפיר מוקים לה דמיירי בנשבע וחזר ונשבע ארבעה פעמים כמבואר שם. אלא דבאמת לפע"ד פשוט הוא דל"ד כלל דשם בכתובות הנ"ל בגיורת שנתגיירה פחות מג' שנים ויום אחד הרי עתה נתחייב מצד הדין בודאי אלא דבאם תחזור אח"כ הוברר הדבר למפרע דהיתה נכרית ופטור מקנס אבל על מעשה שלו ליכא שום פקפוק דחייב ע"ז אלא משום ספיקא דלמא תחזור אמרינן שלא יהא חוטא נשכר חייב לשלם עתה. והרי אם לא הספיקו ב"ד לדונו על הקנס עד שחזרה בה מהגירות ז"פ דודאי פטור וכמבואר שם בשיטה מקובצת עייש"ה אלא דמספיקא דלמא תחזור לא פטרינן ליה וכמו שהיא עומדת עתה הוא חייב ומשום שלא יהא חוטא נשכר. וכן בהשביע עליו ג' פעמים ושילם בעד הג' פעמים הג' חומשים והכפל ואח"כ נשבע פעם ד' ברור לפע"ד דמה שנתן נתן אלא היכא דנשבע כל הד' פעמים ואח"כ אנו דנים אותו בודאי פטור דדמי להא דכתובות היכא דחזרה בה כבר פטור ויש לפלפל הרבה עפי"ז בהך דהבא על הכותית שם ואכמ"ל: (ג) ומה שכתב כבודו להקשות בהא דמס' ב"מ (דף יב ע"א) בעי רבא זרת ארנקי בפתח זה ויצא בפתח אחר מהו אויר שאין סופו לנוח כמונח דמי או לאו כו' ופירש"י ז"ל דבאויר שסופו לנוח לא מבעיא ליה דתנן בגיטין (דף עט) היה זורק גט מראש הגג כו' עיי"ש דודאי כמונח דמי. והרי בזבחים (דף כה) בעי ר"א מר"י היה שוחט והניח מזרק ונפתחו שולי המזרק קודם שהגיע הדם לשולים מהו כו' ומיבעיא ליה בתרווייהו באויר שסופו לנוח ובאויר שאין סופו לנוח ונפשט שם האיבעיא. ידידי כתב בעצמו כי כתב דבריו ע"פ ולא היה לפניו הגמרא לעיין בזה ודברי שגגה פלטה קולמסו דבזבחים איבעיא ליה אם נפחת השולים קודם שירד לאויר דאם ירד לאויר כבר קדשו הכלי. ובגיטין מבואר ענין אחר אם ירד לאויר החצר או הגג מגורשת מחמת דמשתמר כמבואר שם אפילו לרבנן דס"ל קלוטה לאו כמי שהונחה דמיא מ"מ מגורשת מחמת דהוה משתמר וע"ז איבעי ג"כ במס' ב"מ אם היה באויר תצר דהוה משתמר אם קנה וכן כתב רש"י ז"ל דאם סופו לנוח קנה וזה טעם וענין אתר וז"פ וד"ל ואשאר ידידו ואוהבו הדו"ש והצלחתו: אייזיק יעקב בהרב הגאון מ' אליעזר שלמה זצלל"ה וועללער: סימן לב

שלום ורוב ברכה והצלחה וכט"ס לכבוד ש"ב ידידי ואהובי ה"ה הרב הגדול חריף ובקי צמ"ס שלום במעלות ומדות כו' כש"ת מו"ה מררכי ביאליבצאצקי נ"י: נועם מכתבו הגיעני לשמחת לבבי

(א) ומה שהעיר כבודו בהא דס"ל לר"י בר"י חבר א"צ התראה. ולפי המבואר במס' מכות ודף ט ע"ב) דבן נח נהרג שהיה לו ללמוד ולא למד וממילא דא"צ התראה וא"כ קשה לשיטתו ל"ל בסנהדרין (דף נז:) למעט בן נח שאין צריך התראה מקרא דמכל חיה דל"ל קרא דמהיכא ה"א דצריך התראה ויישב בדוחק דיש התראה שר"י מודה וגם אצל חבר יש התראה היינו אם עכימ"ז הרג אם ישראל וכדומה. ידידי קיצר מאד בלשונו. ומה שכתב דבחבר ג"כ איכא קצת התראה גם לר"י בר"י אינו מובן דבריו דהנה שם בפ"ק דמכות (דף ו ע"ב ובדף ט ע"ב) מוקי לה הא דשונא נהרג כר"י בר"י דס"ל חבר א"צ התראה והרי בהא דשונא נהרג ע"כ לא היה שום התראה בשום דבר דאם היה שום התראה ל"ש בזה גלות כמובן וז"פ. אע"כ דבאמת לאו דוקא לענין ההתראה להודיע הדין דיתחייב בה מיתה ס"ל לר"י בר"י דתבר א"צ התראה אלא דלכל הענין אם היה אומדנא דמוכח וברור להם דהוא מזיד נהרג וע"כ צ"ל בהא דשונא נהרג דהיה חבר וידע הדין וגם הא דבמזיד עשה היה ברור משנאתו וגם צ"ל דידע בבירור דהוא ישראל ולא עכומ"ז וכן מבואר בהדיא בריטב"א שם דע"כ מיירי שהיה מפורסם שהנהרג ישראל הוא והיינו דס"ל לר"י בר"י דכל ההתראה להבחין בין שוגג למזיד ואם היה ברור להעדים באומדנא דמוכח שהיה מזיד בכל פרטיו אין צריך כלל לההתראה. ולבד זה אין נחלק כמו שכ' כבודו דבחבר צריך התראה אם ישראל הרג משא"כ בב"נ יליף מקרא דמכל חיה דא"צ התראה דהרי גם זה בכלל שהיה לו ללמוד ולא למד. דאיתא בפ"ק דמכות (דף ט ע"א) ואזדו לטעמייהו כסבור בהמה ונמצא אדם כנעני ונמצא גר תושב רבא אמר חייב אומר מותר קרוב למזיד הוא וביארו שם בתוס' ז"ל דאומר מותר קרוב למזיד הוא. פירוש משום דהיה לו ללמוד וה"נ היה לו לעיין והרי כל דבר דהיה לו באפשר להזהר ולידע הדבר חייב ב"נ. אך לפי"ז בלאו הא דהיה לו ללמוד יקשה לר"י בר"י לפי הנתבאר דבכל ענין התראה ל"צ היכא דברור לנו דעשה במזיד וס"ל דעיקר ההתראה להבחין בין שוגג למזיד ולאו דוקא שיתרו בו אלא דידעו ברור דמזיד היה. א"כ מאי נ"מ בין ב"נ לישראל לענין התראה דהרי אם הי' בשוגג גם ב"נ גולה כדתנן בפ"ק דמכות (דף ח' ע"ב) וגר תושב גולה ע"י גר תושב. וע"כ דגם בב"נ היינו דא"צ התראה אבל מ"מ מזיד הוא ול"ל קרא למעט ההתראה וצ"ל דבאמת הא דממעט מכל חיה דא"צ התראה היינו דאף דאינם מתרים בו דאסור הוא מ"מ חייב אף באמת לא ידע משום דהיה לו ללמוד ולא למד והיינו כרבא. אך לפי"ז בלא הך דר"י יקשה