שו"ת ברית עולם רכד

מדברי התוס' ז"ל ד"ה הן ובר"פ הגוזל משמע דמה"ת קני לרבה אף בלא יאוש וצריך ביאור בדבריו הקדושים ז"ל אך מ"ת ל"צ יאוש עם שינוי החוזר וצע"ג בדבריו ז"ל דמלבד דתוס' ז"ל לא מיירי ביאוש אלא דגם בשינוי השם לא מיירי שם אלא בשינוי מעשה החוזר. ואין לומר דיליף שינוי השם משינוי מעשה דהרי בתוס' סוכה (דף ל פ"ב) בהך דכתבו דג' דינים בענין זה כתבו דשינוי מעשה עדיף משינוי השם ועיין בשיטה מקובצת בפ' מרובה שם שהביא מתשובת הר"י אבן מיג"ש ז"ל ד"ה וששאלת כו' עייש"ה באריכות ויש לפלפל עפי"ז בהנ"ל ודוק בזה: סימן

(א) והנה ברמב"ם ז"ל בהך דפ"ו מהל' מעילה דאיתא שם דבקנה בפרוטה של הקדש אם קנה מישראל לא מעל ומעכומ"ז מעל וכבר תמה בכסף משנה ז"ל שם דהרי הוא נגד סוגיא דפ' הזהב (דף מח) דדין זה דוקא לר"ל הוא אבל לר"י י"ל דמעל יעו"ש. וכבר האריכו בזה רבותינו האחרונים ז"ל. ובלח"מ פ"ג ממכירה הנ"ל יישב אותו בטוב טעם די"ל דבאמת כיון דמדרבנן אינו קונה מפקיע מד"ת ואינו מועיל אלא דבשאר אומניות כגון ספר וספן ל"ש תקנת חז"ל שלא יאמר נשרפו חטיך בעליה דהרי גוף החפץ של המשכיר ומש"ה שפיר מעל יעוש"ה. אך לפע"ד צ"ע קצת בדבריו ז"ל דהנה אף דבש"ע חו"מ (סימן קצת ס"ו) פסק דבשכירות מטלטלים נקנה בכסף דליכא למיחש שמא יאמר לו נשרפו חטיך בעליה דכיון שהגוף שלו טרח ומציל והיינו כסברת הלח"מ ז"ל אך מ"מ לאו דכ"ע הוא ועיין בחידושי הגאון רעק"א ז"ל בסוף מס' ב"מ הובא בפ"ת שם שהביא כמה ראשונים ז"ל דס"ל דגם בשכירות מטלטלים אינו קונה במעות והביא כן מהראב"ד ז"ל והרשב"א והנ"י ז"ל עיין בפ"ת שהביא כן בשם כמה פוסקים ראשונים ז"ל עייש"ה ולדידהו ז"ל יקשה מאי מקשה בגמרא שם לר"י מהנך מתנייתא דאמאי לא מעל די"ל כיון דרבנן הוציאו מדין קנין כסף שפיר לא מעל וגם בספר וספן לא מעל דל"ק במעות גם במטלטלין ונצטרך לומר דהנך פוסקים הנ"ל ס"ל דל"מ תקנת חז"ל להפקיע מקנין מד"ת ושפיר מעל משום דמה"ת קנה. והרמב"ם ז"ל חולק עליהם וס"ל דרבנן יוכלו להפקיע מקנין דאורייתא אלא דבשאר אומנים קונה במעות. וצ"ע בזה לעשות מחלוקת בין הרמב"ם ז"ל ובין הנך רבוותא ז"ל בדין אי רבנן יוכלו להפקיע מקנין דאורייתא לבלי למעול בהקנין דהוא מה"ת. ויותר קשה לכאורה לפי"מ שהביא בחידושי הגרע"א ז"ל שם מהטור בשם הראב"ד ז"ל ג"כ כן קשה דכיון דס"ל להראב"ד ז"ל דגם בשכירות לא קנה במעות ושוין שאר אומנים לדין דקנה בפרוטה של הקדש איזה חפץ ואמאי לא השיג הראב"ד ז"ל בשני הדינים לא בדין שאר אומנים ולא בדין השני דקנה חפץ דאי ס"ל דלא יוכלו להפקיע מקנין מה"ת היה לו להשיג על דין דקנה חפץ הנ"ל ודוק בזה. ועוד יובא לפנינו אי"ה מה שיש לדקדק בדבריו ז"ל ועיין בשער המשפט בזה ולכאורה לסברא זו אם היתה עומדת בסמטא ג"כ ל"ש שמא יאמר לו נשרפו חטיך בעליה ומועיל ג"כ כמו בביתו מושכרת למוכר וצ"ע בהך דע"א (דף כג) דמקשה שם והא מחסר משיכה והיינו דמעות לבד אינו קונה ואמאי לא מוקי לה כשהיתה עומדת בסמטא דל"ש גזרה דנשרפו חטיך בעליה ומש"ה מועל בלא משיכה ויש לדחות דבלא"ה קשה די"ל דמיירי בהתנה בהדיא שיועיל מעות דפסק בש"ע חו"מ (סי' קצח) דקנה במעות לבד יעו"ש שהש"ך ז"ל חלק ע"ז. ולפנינו יתבאר עוד מה שיש לדקדק בדברי הלח"מ ז"ל בתירוצו על הרמב"ם ז"ל

והנה עלה בדעתי לכאורה ליישב די"ל עפ"י מה שכתבו בתוס' במס' ב"מ (דף מג הנ"ל) דאף דלא קני החפץ בקנין מעות מ"מ המעות נקנין למוכר וכמו שהסביר המהר"ם ז"ל במס' ע"א (דף סג הנ"ל) בדברי התוס' וא"ש סוגיא דמס' ב"מ דלר"י דמה"ת מעות קונות והרי קנה המוכר המעות גם מדרבנן ומש"ה קשה דאמאי לא מעל רק בכלן. אך הרמב"ם ז"ל י"ל דלא ס"ל כן לדינא וכן מצאתי באמת בס' פורת יוסף (סי' נח) וכתב יותר די"ל דבב"מ (דף מג) שם רבא ס"ל כר"ה דאפילו נאנסו וקנה המעות ושפיר מסייע שם בפ' הזהב להך דר"ל דאי ר"י הרי קנה המעות וצריך להיות מעל משא"כ הרמב"ם ז"ל הרי פסק דהיתר תשמיש אינו מחויב באונסין כר"נ ולא כר"ה א"כ גם לר"י לא מעל. ודבריו ז"ל לכאורה צ"ע דאף דבכ"מ שמפקיר לו ס"ל להרמב"ם ז"ל דמשום היתר תשמיש לא נתחייב באונסין מ"מ בהך דקנה ממנו בקנין מעות י"ל שפיר דחייב ואדרבה הרי הרמב"ם ז"ל כתב בהדיא בפ"ז מהל' מכירה הל' ג' דבחזר בו הלוקח דינו כפקדון אבל היכא דחזר בו המוכר הרי המעות ברשותו וחייב באחריותו וכו' עד שיקבל מי שפרע ובש"ע חו"מ (סי' קצח סעיף טו) מבואר יותר דחייב אפילו באונסין גדולים עד שיקבל מי שפרע וכן מוכח בהדיא מהרמב"ם ז"ל פ"ג מהל' מכירה הל' ו' דגם באונסין חייב עייש"ה. וא"כ אף דבקבל מ"ש נפטר מאונסין מ"מ הרי חזינן דמקודם נתחייב בכל אונסין והיינו ע"כ דכיון דמעות קונות בעת הקנין נקנה לו המעות וכמו שכתבו התוס' וא"כ בהך דקנה מהקדש אף שחזרו אח"כ מ"מ בעת הקניה והקנין כבר נקנה לו המעות וממילא מעל. ולפי"ז ג"כ קשה הא דפירש בלח"מ פ"ג ממכירה דטעמא דרמב"ם ז"ל במעילה הנ"ל משום דרבנן אפקוהו לקנין והרי מ"מ המעות קנה המוכר להרמב"ם ז"ל כנ"ל והדר קשה אמאי אינו מועל להרמב"ם ז"ל בקנה מהקדש ויש להאריך בזה. וכן מצאתי בעה"י בס' זית רענן הנ"ל שהקשה כן אמאי אינו מועל והא להרמב"ם ז"ל המעות נקנה להמוכר יעוש"ה מה שתירץ בזה והאריך בזה. ועוד יש לתמוה לפי דברי הלח"מ ז"ל לר"י ליכא שום תירוץ על קושיית רבא דליכא לחלק בין עכומ"ז לישראל וכמו שתירצו התוס' ז"ל שם לר"י דהרי הרמב"ם ז"ל פסק בפ"א מהל' זכייה הל' י"ד דבין עכומ"ז בין ישראל קונים בכסף וצ"ל ע"כ דס"ל לר"י דפליגי תנאים בזה וס"ל כהך ברייתא דתניא נתן לספר מעל והיינו בין עכומ"ז בין ישראל וכמוש"כ הלח"מ ז"ל שם וא"כ קשה באמת אמאי פסק בזה הרמב"ם ז"ל כר"י והלא ר"ל הוא דאתי שפיר לכ"ע כמבואר בגמרא שם ור"י ע"כ כהך ברייתא חדא דמעל וברייתא אחרת חולקת עליו. וגם הך מתניתין דנתן לבלן דדייקינן מינה דדוקא בלן אבל ספר לא מעל לא מיתוקמא כר"י והאיך דחי הך סתם מתניתין וברייתא מקמיה ברייתא חדא ומה גם דגם הך ברייתא יתיישב גם לר"ל. ועוד תמוהין לי לפי דברי הלח"מ ז"ל דר"י ע"כ לא מיתוקמא כהך דנתנה לבלן וס"ל כהך ברייתא דנתנה לספר מעל. והא הך דנתנה לבלן סתם משנה היא בפ"ה דמס' מעילה (דף כ') והרי ר"י ס"ל הלכה כסתם משנה וקשה מדידיה אדידיה וצע"ג בדבריו ז"ל

(ב) ולפע"ד היה נראה דיש ליישב בפשוט דלא תקשה על ר"י מהך דנתנה לבלן וגם סוגיית הגמרא דמקשה על ר"י וגם פסק הרמב"ם ז"ל דבקנה מישראל לא מעל ובעכומ"ז מעל ואין צריכין לחלק דבשכירות ליכא תקנה דלא קנה במעות לבד. וי"ל ג"כ דהרמב"ם ז"ל ס"ל ג"כ דאף דכיון דתיקנו דמעות אינן קונות תקנת חז"ל מוציאה מידי מעילה דאורייתא מ"מ רבא שפיר מסייע ליה לר"ל מהך דנתנה לבלן ומשום דלכ"ע המעות נקנין להמוכר וכמו דמשמע ברמב"ם ז"ל פ"ג ממכירה הנ"ל וכמו שהבין המהר"ם ז"ל בפי' דברי התוס' ז"ל במס' ע"א (דף סג ע"א) ד"ה והא כו'. הן אמת דלכאורה קשה לי על דבריו ז"ל בהבנת התוס' כן דהרי במס' ב"ק (דף עט ע"א) בתוס' סוף ד"ה תיקנו דהוכיחו דלר' אמי דאמר המשאיל קורדום של הקדש לחבירו מעל כו' ע"כ ס"ל דקנה מדאורייתא דאי מדרבנן ומעל משום דמדרבנן אינו יכול לחזור כמו נתנה לבלן בפ' הזהב א"כ הוה חומרא דאתי לידי קולא וכו'. ועיי"ש בגליון הש"ס מה שמגיה שם ע"ז דזה ראיה לסוף דברי התוס' ז"ל דלקולא לא אזלינן בתר תקנתא דרבנן ובלא זה אין לזה שום ביאור עייש"ה. והרי דס"ל להתוס' ז"ל דהך דהזהב דנתנה לספר מעל לר"י ע"כ משום דמה"ת קנה ומדרבנן לא מהני להפקיע מדאורייתא ומזה ראיה לפירוש הלח"מ ז"ל כנ"ל. ומהתימא דלא פירשו דזה גופא הוה