שו"ת ברית עולם רכג

דחייבו חכמים להפקיר אין הכונה דתקנתם הוא שמחויב לומר שהוא מפקיר זאת. דזאת לא נזכר כלל אלא דבת שביעית שנכנסה לשמינית פטורה במעשר והיינו משום דתיקנו שיהיה כדין שמיטה ומועיל תקנתם להפקיע ממעשר דאורייתא וקשה דהאיך קאמר ליה אביי לרבה דבשלמא סיפא ניחא דהוא לחומרא והרי רבה ס"ל ביבמות (דף פט ע"ב) דרבנן לא יוכלו להוציא מד"ת אע"כ דכיון דבע"ח שהפקירו חז"ל הדבר ועשאוה כמו שביעית ובעודן בשבלין אינו מחויב במעשר מה"ת כמבואר בפ"א ממעשרוח מ"ו מש"ה מועיל תקנתם גם להוציא אח"כ מד"ת. והנה א"ל דכיון דעשאוה שביעית ממילא הבעלים יפקירו זאת דזה אינו דמבואר בפ"ד דפסחים (דף נו) בהך דעשו אנשי יריחו שנתנו פאה לירק ומיחו בידם חכמים משום דמפקעי ממעשר הרי כיון דנותנן בתורת פאה לאו הפקר הוא ולהנ"ל א"ש. אך באמת כ"ז יש לדחות דהרי בגמרא יבמות הנ"ל דמסיק דהפקר ב"ד הפקר גם לרבה ולפי המבואר בתוס' שם דמקשו דילמא גם בתרומה דהפקירו מרשותו בעת ההפרשה יעו"ש הרי משמע דהיכא דשייך הפקר ב"ד גם בנוגע לד"ת דאיסורא מועיל תקנתן גם לרבה אך לפי הנתבאר למעלה דיש סברא לכאורה דרק היכא דהוה רק נוגע בממון שייך הפקר ב"ד לרבה יקשה כנ"ל ולפי הנ"ל א"ש. ועיין בהא דמס' ב"ק (דף סו ע"ב) דאיתיביה לרבה מקרבנו ולא הגזול כו' ועיין בס' פורת יוסף הנ"ל דמבואר שם דמשמע דהקושיא הוא לרבה אף אם נימא דיאוש קונה רק מדרבנן ומוכיח שם דמבואר מזה דאף אם לא קנה רק מדרבנן לא מיקרי גזול ומוכח כדעת הפוסקים דדרבנן מועיל לדאורייתא ולפי מה שהבין הגאון ז"ל הנ"ל יקשה והא רבה ס"ל במס' יבמות (דף פט ע"ב) הנ"ל דל"מ דרבנן להפקיע מדאורייתא אך להנ"ל א"ש דבזה דחלה תקנתן שיקנה טרם שיהיה נוגע לד"ת שפיר מהני לכ"ע ודוק בזה. אך באמת לכאורה דברי הפורת יוסף הנ"ל תמוה דבהדיא מבואר ברשב"א ז"ל בשיטה מקובצת להוכיח דע"כ גם לאביי יאוש קונה מדרבנן אלא דהקושיא הוא אמאי מספקא ליה לרבה די"ל ג"כ דהוא מה"ת עיי"ש עוד בזה ויש לפלפל בזה. והיוצא מזה דהוכחנו מכ"מ בש"ס דילן וגם מהירושלמי וכן מתוס' והרשב"א ז"ל וכן מהרמב"ם ז"ל והב"י והמהרש"ל ז"ל דבנידון דידן מהני קידושי המוכר שקידש בהחפץ שמכר בקנין כסף מסברא הנ"ל וכן בכל כה"ג וגם יש כמה פוסקים דס"ל דמהני בכ"מ דרבנן לאפקועי מד"ת. אולם בהרמב"ן ז"ל יש לספק בדעתו ז"ל כמבואר למעלה אך מדברי רש"י ז"ל בפרק הזהב לכאורה יש להוכיח דס"ל דלא מהני. וגם ברש"י ז"ל יש קצת לדחות די"ל דמשו"ה לא מהני הקידושין לר"י משום דהכסף נקנה להמוכר לכ"ע אף דהמקח בטל כמו שנתבאר למעלה. אך לשונו ז"ל לכאורה לא משמע כך. וכמה מהאחרונים ז"ל החליטו דהפקר ב"ד לא מהני אלא לאפקועי מבעליו אבל להכניסו לבעלים האחרונים לזאת לא עשו בתקנתן. וגם בר"ן ז"ל פ' התקבל לפי מה שהסביר בשיטת התוס' נראה ג"כ באופן זה ויש להאריך ע"פ זה וגם בהך דע"א (דף סג) באתנן ובפי' התוס' שם לפי כלל זה אך מ"מ בנידון דידן א"ש ג"כ כנ"ל כגון שקידש המוכר בחפץ שמכר בכסף אף דהוא הפקר מ"מ כיון שבידו הוא וקידש בה והרי חזר ממכרו ורוצה לזכות בהחפץ כיון שקידש בה ממילא קנה אותו להיות שלו ויש לפלפל בזה בדיני מכירת פרה מבכרת עיין ביו"ד סי' ש"ך ובאחרונים ז"ל בזה וכן בדיני מכירת חמץ ע"פ סברות הנ"ל ואכמ"ל

והנה הרמב"ם ז"ל דפסק כר"א בהא דהמשאיל קורדום של הקדש דמעל וחבירו מותר לבקע בה וקשה האיך ימעול בהך משיכה דהוא דרבנן ויקילו על של תורה להביא חולין בעזרה י"ל דס"ל להרמב"ם ז"ל כר"א וכמו שכתבו התוס' במס' ב"ק (דף עט) דבשומר משיכה קונה מה"ת ובס' פורת יוסף שם תמה על פסק הרמב"ם ז"ל בהך דקורדום מהך דפסק בפ"ט דתרומות הנ"ל. ולכאורה י"ל כהנ"ל דבזה קונה מה"ת במשיכה ויש להאריך עוד בענין זה בכמה סברות לחלק בין הנושאים במה שיש לישב בכמה דוכתי הסותרים בגמרא ובפוסקים. אלא כיון דבענין זה כבר האריכו רבותינו האחרונים ז"ל הרבה ולא באתי רק במה שיש להעיר קצת בענין זה לכאורה

(יא) ומדי עסקי בענין זה ראיתי בס' פורת יוסף שם שתמה על דברי מרן הגר"א ז"ל בחו"מ (סי' שנג) שכתב שם הטור והשו"ע דיאוש עם שינוי השם החוזר לברייתו דקונה וכתב הב"י דהטור למד זאת מדברי תוס' מס' ב"ק (דף סו ע"ב) ד"ה חי איכא כו' וכתב ע"ז הגר"א ז"ל בביאוריו שם ס"ק ת' וז"ל דבריו תמוהין והיא שגגה גדולה דשם לא מיירי ביאוש כלל ולא בשינוי השם אלא בשינוי מעשה החוזר דס"ל דקני מדרבנן ואף בלא יאוש וכשיטתן כמש"ש (ס"ה ע"ב) בד"ה הן כי' יעוש"ה וע"ז כתב בס' פורת יוסף שם וז"ל ואם כי בזה השגתו נכונה בדברי התוס' דשם הוא בשינוי המעשה ולא בשינוי השם אבל זה דכתב הגר"א ז"ל דשם מיירי בלא יאוש לא זכיתי להבין הלא דברי התוס' שם אליבא דמאן דסובר דשינוי מעשה החוזר לא קנה כלל רק עם יאוש סובר דלכ"ע קני אף לר"י דיאוש לחוד לא קני כו' בצירוף שניהם קנה וא"כ האיך כתב הגר"א ז"ל דדברי התוס' ז"ל בלא יאוש כו' וסיים בצע"ג יעוש"ה. ואני תמה על תמיהתו ולא הבינותי כלל דבריו ז"ל דהנה בגמרא שם מקשה לרבה דס"ל יאוש קונה מקרבנו ולא הגזול ה"ד אי לפני יאוש ל"ל קרא אלא לאו לאחר יאוש וש"מ יאוש לא קנה ומתרץ שם רבא ולטעמך כו' משכבו ולא הגזול ה"ד אילימא דגזל עמרא ועבדיה משכב מי איכא למ"ד שינוי מעשה לא קני אלא וכו' ה"נ דגזל קרבן דחבריה וע"ז כתבו בתוס' ז"ל שם ד"ה מי כו' ולא בעי לאוקמי בשינוי החוזר לברייתו דאיכא למ"ד דל"ק דר"י לא פליג עליה דרבה אלא ביאוש לחודא אבל שינוי מעשה אפילו בחוזר לברייתו דאיירי ביה רבה כדפרישית לעיל לא פליג עליה. והנה בהך דמשכבו ולא הגזול איכא לאוקמי אף בלא יאוש דבזה ל"ש להקשות כמו דמקשה על הך דקרבנו אי לפני יאוש ל"ל קרא וז"פ וא"כ אם נימא דבשינוי החוזר לברייתו בלבד בלא שינוי לכ"ע לא קני עדיין לא תיקנו כלום בתוס' בתירוצם דעדיין יקשה דמאי מקשה רבא ולטעמיך כו' די"ל שפיר הך דמשכבו ולא הגזול מיירי בשינוי החוזר לברייתו ובלא שינוי ולא קשה כלל. אע"כ דכונת התוס' הכי הוא דלא בעי לאוקמי בשינוי החוזר אף דאיכא למ"ד דלא קני היינו בשינוי החוזר לבד בלא יאוש משום דר"י לא פליג עליה דרבה אלא ביאוש לחודא אבל שינוי מעשה אפילו בחוזר לברייתו דאיירי ביה רבה כדפרישית לעיל לא פליג עליה והיינו דרבה ס"ל דגם בשינוי החוזר לבד בלא יאוש קונה וכמבואר בתוס' שם (דף סה ע"ב) ד"ה הן יעוש"ה. וכן מבואר בתוס' ר"פ הגוזל עצים יעו"ש והיינו דס"ל לרבה דשינוי החוזר לבד ג"כ קונה בלא יאוש ומשום דר"י לא פליג עליה לא בעי לאוקמי דלא ס"ל כן ומה שכתבו בתוס' שם ד"ה מי בלשונם דר"י לא פליג עליה דרבה אלא ביאוש לחודא אבל וכו'. אין הכונה דלא פליג עליה אלא ביאוש לחודא אבל היכא דאיכא בהדי יאוש שינוי החוזר מהני. אלא דכונתם דלא פליג עליה אלא ביאוש לחודא כלומר אלא בדין זה לחוד הוא דפליג דלא פליג עליה רק בדין יאוש אבל בדין שינוי החוזר לא פליג אף בלא יאוש וזה פשוט וברור שם. ודברי רבינו הגדול הגר"א ז"ל ברורים. ובאמת צע"ג בדברי מרן הב"י ז"ל וכ"כ שם הב"ח ז"ל כהב"י ז"ל. וכן מצאתי בפני יהושע שעמד על הב"י ג"כ בזה יעוש"ה. ואדרבה לא זכיתי להבין במה שכתב שם מרן הגר"א ז"ל דמיירי שם בתוס' בשינוי החוזר דס"ל דקני מדרבנן ואף בלא יאוש וכשיטתן כו' ולכאורה מדבריהם ז"ל משמע דס"ל דקני מדאורייתא וכמשמעותן בתוס' (דף סה ע"ב) ד"ה הן ובר"פ הגוזל עצים עיי"ש. ולכאורה הוא מוכרח דאי דוקא דרבנן אבל מה"ת לא קני הדר קשה דלמא הך דמשכבו ולא הגזול מיירי בגזל עמרא ועבדי משכב אך בשינוי החוזר בלא יאוש דלא קני מה"ח ואף דקני מדרבנן מ"מ קרא שפיר ממעט אותו. וי"ל דמקשה למה הביאו הברייתא כיון דעתה נתקנה דקנה מדרבנן א"כ ליכא למעוטי ממשכבו היכא דגזל עמרא וע"כ מיירי בברייתא בגזל משכב דחבריה והיינו דכיון דקונה מדרבנן מהני לדאורייתא. אך