שו"ת ברית עולם רכב

ואלים. אך אם לא נימא כסברתו ז"ל י"ל דחיישינן לקידושיו וגם אם בא אתר וקדשה חוששין לקידושיו לפי שיטת רש"י ז"ל בפ' הזהב הנ"ל. אך שיטת רוב הפוסקים הרי הוכחנו דס"ל דכיון דכבר תיקנו רבנן וחלה תקנתם טרם שיבוא לידי איסור מהני תקנתן לאפקועי מד"ה וא"כ קידושי המוכר תלין בודאי ומקודשת גמורה היא כנ"ל. שוב ראיתי ברמב"ן ז"ל בחידושיו למס' גיטין בפ' הזורק (דף עת) הנ"ל בהך דזרק לה גט קרוב לה בתוך ד"א שלה דמועיל שהביא שם והא הך קנין דד"א הוא רק מדרבנן אלא דטעמא דמתניתין שם דמהני משום דמאן דמקדש אדעתא דרבנן מקדש וכו' ותקנתא דרבנן הוא בגיטין ומשום לתא דידהו תיקנו בקידושין משום ויצאה והיתה ומש"ה קאמר לו שמואל לר"י דלא ליעבד עובדא משום דלא תיקון לאפוקי קידושין אלא במקום שיש לחוש לקלקל ושמא משנתנו הוראת שעה היתה או משום שעת הגזירה נשנית וכו' יעוש"ה. ולפי"ז משמע דגם הרמב"ן ז"ל ס"ל דלא מהני דרבנן לדאורייתא וגם בקידושין י"ל דלא מהני אלא במה דנשנית במתניתין כמבואר ברמב"ן ז"ל שם די"ל דהוראת שעה היתה והיינו כפירש"י ז"ל בפ' הזהב. והרי דבנידון דידן מחלוקת רבוותא ז"ל וצ"ע לישב אליבא דידהו ז"ל הנך מקומות שהבאתי למעלה להוכיח דקנין דרבנן שחלה בעת שלא נגע בד"ת מועיל לאפקועי מד"ת גם אח"כ שיבוא לידי איסור. ובדברי הרמב"ן ז"ל י"ל דס"ל דקנין ד"א לא הוה בעת שלא מונח שום דבר שיהיה המקום בעצמו נקנה להעומד שם אלא דחז"ל תיקנו דכשיהיה מונח דבר בתוך ד"א של אדם אזי יהיה נקנה הד"א לאותו העומד שם ויקנה לו הדבר המציאה שמונת שם ולא שיהי' הד"א בעצמם של העומד שם כחצירו זה לא תיקנו חז"ל ויש להאריך בזה ובסי' נד הארכנו קצת בענין זה בעה"י וא"כ י"ל כיון דעיקר הקנין ד"א בעת שחלה עליו קנין ותיקון חז"ל תיכף היה נ"מ מתקנתן לדין תורה בדבר איסור היינו לענין הגט א"כ לא דמי להך דאתנן הנ"ל ולנידון דידן אלא דדמי להך דכהן שמכר פרה לישראל דאסורה לאכול בתרומה כמו שפסק הרמב"ם ז"ל בפ"ט מתרומות הנ"ל אף דמדרבנן עדיין ברשות הכהן מ"מ לא מהני מדרבנן לאפקועי מד"ת משום דתיכף בעת חלות תקנתן מפקיעין מד"ת וכנ"ל וא"כ י"ל דגם הך דפ' הזורק להא דמיא אבל בנידון דידן באחד שקידש בחפץ שמכר בקנין כסף י"ל כנ"ל דכיון דכבר חלה תיקון חז"ל והוה שלו מהני קידושיו לגמרי וצ"ע בזה. אך לרש"י ז"ל לכאורה דחוששין לקידושי שני כמו שכתב המשל"מ ז"ל

(י) אך כבר הוכתנו מכמה ראשונים ז"ל דלא ס"ל כן. וכן יש להוכיח מהרשב"א ז"ל במס' סוכה (דף לא) בהך דיוצא בסוכה שיש בה גזל מתקנת מריש וכבר הוכחנו למעלה מסוגיא זו לסברתנו והרשב"א ז"ל כתב שם בהדיא וז"ל ואע"ג דמדאורייתא לא קנה והתורה אמרה לך משלך השתא דתיקון רבנן בגוזל מריש ובנאו בבירה דקני ליה וחוזר דמים לבעלים הרי העצים כו' קניא ליה מדרבנן מתקנת מריש וכו' ומשלך קרינן ביה וליכא נמי משום מצוה הבאה בעבירה דהא קנינהו מקמי' מצוה כו' יעוש"ה והרי דפירש כן בהדיא דמהני קנין דרבנן לדאורייתא והרי ביבמות (דף סז) בהך דנכסים מועטים מקשה שם והאיך מועיל קנין דרבנן להאכילן בתרומה והבאתיו למעלה עיי"ש מה שתירץ בזה. והרי דל"מ קנין דרבנן לשל תורה. וכן בפ"ד דסוכה (דף מו:) בהך דלא ליקני אינש לוליבא לינוקא יומא קמא כתב שם אבל הגיע לעונת הפעוטות הקנאתו הקנאה מדרבנן וכשם שקונה מדרבנן חוזר ומקנה מדבריהם דמשמע שאם היה קונה מדאורייתא לא היה מועיל מה שיכול להקנות מדרבנן. אלא דלהנ"ל א"ש דבאמת ס"ל להרשב"א ז"ל דדרבנן אינו מועיל להקל על של תורה וכמבואר בהדיא בירושלמי הנ"ל אלא דהיכא דתקנתן תלה מקודם שבא לידי איסור תורה שפיר מהני לענין ממון אף שאח"כ יובא לד"ת כנ"ל. וראיתי בס' פורת יוסף ז"ל שנתקשה בביאור דברי הרשב"א ז"ל בסוכה (דף מו ע"ב) הנ"ל שכתב שם ד"ה מ"ט וז"ל מיהו ודאי ליתא לדר"ז אלא בקטן שלא הגיע לעונת הפעוטות כגון שנותנין לו צרור וזורקו אגוז ונוטלו שזוכה לעצמו ואינו זוכה לאחרים שאפילו לדברי האומר דזכותא דקטן מדרבנן הוא כו' מ"מ זכיה מדרבנן זכיה גמורה היא דהפקר ב"ד הפקר וכיון דלא ידע לאקנויי נמצא דהלה יוצא בלולב שאינו שלו אף לד"ת אבל הגיע לעונת הפעוטות אף הקנאתו הקנאה בתקנתא דרבנן כו' וכשם שקונה מדבריהם חוזר ומקנה מדבריהם כו' יעוש"ה. וע"ז תמה בס' פורת יוסף הנ"ל דמתחלה כתב הרשב"א ז"ל דזכיה מדרבנן זכיה גמורה היא דהפקר ב"ד הפקר וכיון דלא ידע לאקנויי נמצא שהוא יוצא בלולב שאינו שלו אף לד"ת ואח"כ כתב אבל הגיע לעונת הפעוטות הקנאתו הקנאה מדרבנן וכשם שקונה מדבריהם כן מקנה מדבריהם. דמשמע שאם היה קונה מה"ת לא היה מועיל מה שיכול להקנות מדרבנן וכתב שם דקשה לומר דיחזור בתוכ"ד מדבריו אם לא וכו' אבל אם היה גם קונה מדאורייתא היה מועיל יעוש"ה. ולא זכיתי להבין תמיהתו על הרשב"א ז"ל דלכאורה דברי הרשב"א ז"ל פשוטים וברורים. גם מה שכתב דאף אם היה קונה מה"ת היה מועיל הקנאתו מדרבנן תמוה הוא דהא הרשב"א ז"ל כתב בהדיא במס' יבמות הנ"ל דלא מהני קנין דרבנן לדאורייתא אלא דלפי ע"ד י"ל דבפשוט ניחא דה"פ דהרשב"א ז"ל ס"ל דע"כ מיירי בלא הגיע לעונת הפעוטות. והיה ק"ל דכיון שכן הרי לא קנה מה"ת. א"כ אף דלא יוכל לקנות. לכל הפחות מה"ת יוצא הגדול אח"כ כשיחזיר לו. וע"ז סיים דאף קנייה מדרבנן מועיל מטעם הפקר ב"ד הפקר ומועיל כשל תורה והיינו באמת זכיה גמורה כשל תורה כיון דבמה דקנה הקטן לא יובא מזה לשום איסור ודין תורה. דהקטן אינו מחויב בדין לולב ומדוע לא יועיל קנייתו כשל תורה ומטעם הפקר ב"ד הפקר. וכיון דאין לו דעת להקנות ממילא דהגדול אינו יוצא אף מה"ת והיינו ג"כ כנ"ל כיון דכבר זכה בו הקטן מקודם טרם שהיה נ"מ לשל תורה ואז קנה מה"ת והגדול לא זכה אח"כ כלל משא"כ בהגיע לעונת הפעוטות אף דלהקנות לו אח"כ לא מהני קנייתו כשל תורה כיון דאז בעת שחל הקנין ותקנת חז"ל יובא ג"כ לד"ת דהיינו דיכול לצאת בה אז ידי חובת מצות לולב לכן לא מהני כשל תורה כיון דתיכף כשנותן לו אז יכול לצאת בה ודמי להך דכהן שמכר פרה לישראל הנ"ל דלא מהני קנין דרבנן להפקיע משל תורה להקל ומשום דבאין כאחד תקנת חז"ל עם הד"ת כנ"ל ומ"מ כיון דקנייתו הוא מדרבנן אף דאלים כשל תורה מ"מ יכול להקנות בקנין מדרבנן דהאיך נאמר דקנין שקנה מדרבנן לא יכול להקנות בקנינם הם אמרו והם אמרו אף שיש טעם לחלק מ"מ אין סברא להפריד ביניהם כנ"ל ויעוש"ה ובהך (דדף לא ע"א) דמדקדוק לשונו ז"ל משמע כסברתנו הנ"ל וסו"ס הרי דגם הרשב"א ז"ל ס"ל כנ"ל דבאופן דנידון דידן דהוה קנין גמור מה"ת כנ"ל. וכן יש להוכיח עוד מדברי הירושלמי לסברא זו דהנה תנן בפ"ה דפאה גדיש שלא לוקט כל הנוגע בארץ הרי הן של עניים ופטור ממעשרות וכתב הרע"ב שם דקנסינהו רבנן כו' ומפרש בירושלמי דהוא משום הפקר ב"ד הפקר והובא בתוס' יו"ט שם. וקשה האיך יכול קנין דרבנן להפקיע ממעשרות דאורייתא ומזה הוכיח באמת בס' פורת יוסף שם להנך פוסקים דמדרבנן מהני להפקיע מד"ת יעו"ש ולפי הנ"ל קשה מהך ירושלמי דפ"ז דמס' יבמות שהבאתי למעלה דמשמע בהדיא דס"ל דלא מהני דרבנן לאפקועי מאיסור תורה. אע"כ כנ"ל דגם כאן כיון דתיכף בעת שחלה תקנת חז"ל שהפקירו בעודן בשבלין לא נתחייב במעשר כמבאר בפ"א ממעשרות ושפיר תלה תקנתן מש"ה כשזוכה בה העני אח"כ וירצה לאכול ממילא דפטור ממעשר והיינו כהנ"ל. ולכאורה היה אפשר להוכיח קצת מהא דאיתא בפ"ק דר"ה (דף טו.) א"ר אתרוג בת ששית שנכנסה לשביעית פטורה מן המעשר ופטורה מן הביעור ובת ז' כו' א"ל אביי בשלמא סיפא לחומרא כו' ופירש"י ז"ל דאע"ג דסתרה לה לרישא כו' אלמא בתר לקיטה אזלת בה לענין שביעית דאמינא ספוקי מספקא לך כו' ואזלת לחומרא כו' ובתוס' שם ד"ה בשלמא כו' תימא מאי חומרא הרי קולא היא לענין מעשר וחומרא לענין שביעית כו' וי"ל דה"ק בשלמא סיפא אפילו מטעם ספק כו' אזלת לחומרא לענין ביעור וניחא הא דפטורה מאחר דחייבו חכמים להפקיר. והרי שם הא