שו"ת ברית עולם ריח

בזה לפי פירוש התוס' הנ"ל בהך דתוס' במס' מ"א (דף סג) בפי' הלח"מ ז"ל והמהר"ם ז"ל בחידושיו. אך להירושלמי הנ"ל משמע לכאורה דל"ש לומר דמהני מטעם הפקר ב"ד אלא היכא דליכא שום נ"מ בזה לאיסורא. וא"כ הגע עצמך בהך דינא דירושת אשתו הקטנה דליהא שום נ"מ לאיסורא דלכ"ע מהני וקונה הממון גם מה"ת משום הפקר ב"ד כמבואר בגמרא הנ"ל וא"כ אם אח"כ יקדש הבעל אשה באותו ממין שירש מאשתו הקטנה וכי נימא דלא הוה קדושין גמורין ואם יבא אח"כ אחר ויקדשה נימא דקדושי ראשון לאו כלום הוא כיון דבמקום איסורא לא תקינו רבנן ואין זה אלא תימא ולא שמענו כזאת. אע"כ כמו שכתבנו למעלה דכיון דכבר בעת תלה התקנה לא היה שייך אז שום נ"מ בדין איסור שיצא מזה קולא על ד"ת אלא אח"כ כשיקדש ואחריו יקדש לה עוד אחר ובזה י"ל כיון דכבר חלה התקנה נקנה והוה שלו וממילא מהני קידושיו אח"כ ועיין בגמרא שם (דף צ ע"א) בהא דמקשה והא הכא דמדאורייתא תשלומי מעליא הוה דאי מקדש בהו כהן אשה תפסי לה קדושין וא"ר אין תשלומיו תשלומין וקשרינן א"א כו' ויש לפלפל בזה ע"פ הנ"ל

(ז) ועוד נלפע"ד דלכאודה יש להוכיח להך סברא מהא דאיתא במס' יבמות (דף סו ע"ב) אתמר המכנסת שום לבעלה היא אומרת כלי אני נוטלת והוא אומר דמים אני נותן כו' ר"י אמר הדין עמה ור"א אמר הדין עמו ר"י אמר הדין עמה משום שבת בית אביה דידה הוה ר"א אומר הדין עמו כיון דאמר מר כו' הואיל וחייב באחריותן יאכלו אמר ר"ס מי קתני והן שלו הואיל וחייב באחריותן קתני כו' ולעולם לאו דידיה נינהו וכל היכא כו' יתיב רבה ור"י כו' תניא כותיה דר"י ותניא כותיה דר"א תניא כותיה דר"א עבדי צאן ברזל יוצאין בשן ועין לאיש אבל לא לאשה תניא כותיה דר"י המכנסת שום לבעלה אם רצה הבעל למכור ולא עוד אלא כו' אמר רבא אר"נ הלכה כר"י כו' מסתברא טעמא דר"י משום שבח בית אביה. ההיא אתתא דעיילא ליה לגברא איצטלא דמילתא בכתובתה שכיב שקלוה יתמי ופרסוה אמיתנא אמר רבא קניא מיתנא א"ל נאנאי בריה דר"י בריה דרבא לר"כ והאמר רבא אר"נ הלכה כר"י א"ל וכו' יעוש"ה. והנה בהך פלוגתא דר"א ור"י דר"א ס"ל דשלו הוא ור"י דס"ל דדידה הוה נראה לכאורה ברור דהוא רק מתקנתא דרבנן משום שבח בית אביה ואף דמצד הד"ת הוא שלו כיון שהכניסה לו בנדוניא וקיבל באחריותו ג"כ. אלא דמשום שבת בית אביה תיקנו שיהיה שלה וכמבואר בתוס' והרא"ש ז"ל שם דתקנת חז"ל הוא שלא יוכל ג"כ למכור יעוש"ה והיינו משום שבח ב"א והיינו ע"כ דתיקנו שיהיה שלה גם בעודה תחתיו ולאו דוקא אח"כ כשיגרשה אז תטול משום שבת בית אביה אלא דתיקנו דגם בעודה תחתיו יהיה גוף הדבר שלה ושלא יוכל ג"כ למכור. דאל"כ יקשה מאי ראיה הוא לר"א דשלו הוא מהך דיוצאין בשן ועין לאיש ומהך דיאכלו בתרומה דגם לר"י שלו הוא מקודם אלא דאח"כ כשיגרשה כלה הוא מתקנת חז"ל. אע"כ דלר"י גם בעודה תחתיו שלה היא מתקנת חז"ל ומשום שבח בית אביה וכלשון הגמרא הדין עמה משום שבת ב"א דידה הוי דמש"ה סיים תיבת דידה הוה דהיינו דלא זו דהדין עמה אח"כ ליטול כליו אלא דגוף הדבר לעולם שלה היא מתקנת חז"ל משום שבת ב"א יעוש"ה ויש להאריך בדין זה וברי"ף ז"ל ועיין בביאור הגר"א ז"ל באו"ת (סי' רמו) בענין זה ודוק בזה

והנה בהיותי עומד בענין זה אמרתי להציג פה מה שנראה לפע"ד בביאור דברי מרן רבינו הגדול הגר"א ז"ל בביאוריו לאו"ח (סי' רמו סעיף ד) יעו"ש דלכאורה דבריו הקדושים ז"ל סתומים קצת וקשה להבין עייש"ה ס"ק י"ד ושמעתי שמתקשין בזה והנראה לפע"ד לכאורה בהשקף ראשון בכונתו ז"ל הוא דהנה במס' יבמות (דף סו) איתא שם המכנסת שום לבעלה היא אומרת כלי אני נוטלת והוא אומר דמים אני נותן וכו' רב יהודה אומר הדין עמה ור"א אומר הדין עמו ר"י וכו' משום שבת בית אביה דידה הוה ור"א וכו' כיון דאמר מר אם מתו מתו לו ואם הותירו הותירו לו הואיל וחייב באחריותן יאכלו ופירש"י ז"ל ומדאכלו בתרומה ש"מ דידיה נינהו אמר ר"ס מי קתני כו' ותסברא כו' הא לא דמי וכו' יתיב רבה ור"י כו' תניא כותיה דר"י ותניא כותיה דר"א. תניא כותיה דר"א עבדי צאן ברזל יוצאין בשן ועין לאיש אבל לא לאשה תניא כותיה דר"י המכנסת שום לבעלה כו' לא ימכור ולא עוד כו' לא ימכור מכרו שניהם לפרנסה זה היה מעשה לפני רשב"ג ואמר הבעל מוציא מיד הלקותות ועיי"ש בפי' רש"י ז"ל ובתוס' ז"ל פירשו דתיכף נתבטל המכירה. אמר רבא אר"נ הלכה כר"י והתניא כותיה דר"א אע"ג דתניא כו' מסתברא טעמא דר"י משום וכו' עיי"ש. והנה בהך פלוגתא דר"י ור"א משמעות הגמרא דלר"י דידה הוה היינו דלאו דוקא דמשום שבת ב"א נוטלת אחר הגירושין גוף הכלים אלא דמשום שבת ב"א גוף הדבר דידה הוה והגוף ל"ש לו דאל"כ מאי מוכיח לר"א דדידיה הוה מצאן ברזל דאוכלין בתרומה דהוה דידיה והרי מ"מ י"ל דאף דבאמת הגוף שייך לו מ"מ משום שבת ב"א נוטלת אח"כ מתקנתא דרבנן אלא ודאי מדמוכיח ר"א דדידיה הוה דלא כר"י ע"כ אין סברא לומר דמ"מ אח"כ נוטלת אלא כיון דמוכת מהך דצאן ברזל הנ"ל דשלו הוא ממילא הדין עמו ונותן לה דמיו ולא גוף הכלי ולר"י הגוף שלה. וזה דדייק בגמרא ר"י אמר הדין עמה משום שבת ב"א דידה הוה והיינו דהוה דידה ממש ובתר הכי דמוכיח בגמרא כותיה דר"א היינו דדידיה הוה וע"כ הגוף שייך לו וגם לאחר גירושין נותן דמיו. ומה דמוכיח כר"י מהך דמכנסת ע"כ ג"כ דהגוף שייך לה ומש"ה לא מהני מכירתו כלל והיינו ע"כ דכל ההוכחה הוא מרשב"ג דמרישא מהך דמכנסת לא מוכח דהגוף שלה די"ל דלא ימכור משום שעבודא דאשה דצריכה לגבות לאחר גירושין דלא גרע מאפותיקי ועיין בהרא"ש ז"ל שם אלא דמוכיח לה מרשב"ג דס"ל דגם הבעל מוציא מיד הלקוחות וע"כ דלאו שלו הוא ומכירתו לאו כלום הוא. והרי דמוכיח הגמרא מהך דלא יוכל הבעל למכור ע"כ דאינו שלו דזה בזה תליא יעוש"ה. ובתר הכי פסק שם הלכה כר"י והיינו דדידה הוה ומקשה והתניא כר"א כו' מסתברא כר"י. וקשה מאי מקשה והא תניא כר"א והלא גם כר"י תניא והו"ל למימר והתניא נמי כר"א ועוד דמאי קושיא הוא כאן יותר מבכ"מ דפליגי תנאים והלכה כחד מנייהו ואי דזה גופא מקשה ובעי טעמא אמאי פסק כר"י הכי הו"ל להגמרא לאקשויי מאי טעמא ולא בלשון והתניא כר"א כאלו מקשה מברייתא כיון דגם כר"י תניא. וי"ל דכן הוקשה לו למרן ז"ל עיי"ש וגם בספיקות הרי"ף מאי מספקא ליה עיי"ש ברא"ש ז"ל שהאריך בזה

והנה הרמב"ן ז"ל מפרש דמספקא לו להרי"ף ז"ל אי הלכה כרשב"ג וע"ז מקשה הרא"ש ז"ל והא תניא כותיה דר"י ומהך דרשב"ג מסייע ליה לר"י וא"כ ע"כ קיי"ל כרשב"ג ומאי בזה קצת עבירה שקנסו משום דעברי אשמיטה מלבד הדוחק כמובן תמוה דמה יפרש בהא דהלל תיקן שלא ישמיט ולרבנן דהשמטת כספים מדאורייתא ורק משום הפקר ב"ד הפקר תיקן שלא ישמיט כפירש"י ז"ל שם וגם בתוס' ז"ל אף שלא פירשו כן מ"מ תפסו סברא זו דשייך הפקר ב"ד בזה שלא ישמיטנו שביעית ואמאי יועיל בזה דמה פשע הלוה שיצטרך לשלם מה דמה"ת פטור ובזה לא שייך סברתו שכתב שם וכן מוכת מפירש"י ז"ל שכתב בגטין (דף לו ע"ב) דבדבר שבממון אין כאן עקירת דבר מה"ת במקום סייג וגדר דהפקר ב"ד היה הפקר. דמשמע משום איזה סייג וגדר שיש בזה ולא דוקא משום דפשע אחד וכן מוכח מדברי הרמב"ם ז"ל בפ' כ"ד מהל' סנהדרין הל' ו' שכתב וכן יש לדיין תמיד להפקיר ממון כו' כפי מה שיראה לגדור פרצות הדור ולחזוק הבדק או לקנוס אלם זה הרי דמשמע מלשונו ז"ל דלאו דוקא בפשע אחד אלא כפי שיראה הדיין לחזק הבדק כגון שצריכין לתיקון העולם וכדומה כמו בפרוזבול ועיין בחו"מ (סי' ב) בזה ודוק ועדיין צ"ע בכ"ז ולא כתבתי רק להערה בעלמא: