שו"ת ברית עולם ריז

שפיר שייך בזה ברירה כיון דמיירי בתרומה מדרבנן ובדרבנן ס"ל דיש ברירה, ויש להאריך בזה בטעמא דמלתא דלא מחשבינן ליה בספק דרבנן כיון דספק הי יגיע לחלק העובר ובתרומה דרבנן אמאי אסור וגם כיון דהעובר ספק בן ספק בת וגם ספק הי יגיע לחלקו והוה כמו ס"ס ומ"מ כאן לא אמרינן זאת ויש להאריך בזה ואכמ"ל. והרי דגם הרשב"א ז"ל ס"ל דאין כח ביד חז"ל להפקיע מדין תורה וכן מבואר בהדיא בירושלמי הנ"ל דאין בידם להוציא מד"ת בקו"ע ולהקל על ד"ת

ובאמת דלכאורה צ"ע מהך ירושלמי דמוקי להך דר"י בר' יוסי משום אביו דהיינו מימרא דר"י דס"ל דתרומה בזה"ז דרבנן והרי בפ' הערל (דף פב:) ס"ל לר"י דתרומה בזה"ז דאורייתא כדתניא בסדר עולם ואר"י מאן תנא סדר עולם ר' יוסי כמבואר שם וצ"ל דבאמת הך ירושלמי מתוקמא לר"ל דפליג עליה דר"י בפ' הערל שם וס"ל דגם לרבי יוסי תרומה בזמן הזה דרבנן כמבואר שם ביבמות (דף פא ע"א) בתוס' ד"ה א"ל ר' יוחנן לר"ל כו' (ובדף פב ע"ב) ד"ה ירושה כו' ומשיב ר"י כו' וכן לר"ל ר"י סבר דתרומה בזה"ז דרבנן כו' עייש"ה וצ"ל דלר' יוחנן ע"כ לא ס"ל כתירוץ אביי דבנכסים מועטים עסקינן לפי דברי הירושלמי הנ"ל וגם לפי תירוץ הרשב"א ז"ל דס"ל דב"ד מתנין לעקור דבר מה"ת ג"כ ליכא לאוקמי לר"י דהא ר"י ס"ל בפ' האשה (דף פט ע"ב) דלא יוכלו לעקור דבר מה"ת בקו"ע יעו"ש בגמרא ד"ה כי אתא רבין אר"י. אך לשיטת הרמב"ם ז"ל דספק מותר מה"ת וכמו שכתב בס' אבני מלואים א"ש ג"כ לר"י. אך באמת י"ל דגם ר"י לא ס"ל כלל דתרומה בזה"ז מה"ת וכמו דאיתא בפ' יוצא דופן (דף מו ע"ב) דמשני שם קסבר ר"י תרומה בזמן הזה מדרבנן ומקשה והא תניא בסדר עולם אשר ירשו אבותיך וירשתה ירושה ראשונה ושניה יש להם שלישית אין להם ואר"י מאן תנא סדר עולם ר' יוסי. תני לה ולא סבר לה והובא בכסף משנה פ"א מתרומות הל' כ"ו להוכיח לדין הרמב"ם ז"ל דתרומה דזה"ז מדרבנן. ולהנ"ל יש להוכיח ג"כ מהירושלמי הנ"ל דלר' יוסי ג"כ הוא מדרבנן כנ"ל. ובזה יש לישב קושיית השער משפט (סי' רמה) מהא דכותב נכסיו לאחרים והיו בהן עבדים דאם היה רבו שני כהן אוכלין בתרומה והרי מתנת ש"מ הוא קנין דרבנן ומ"מ מהני לתרומה עיי"ש ולתירוץ הירושלמי הנ"ל ניחא גם בזה דס"ל ג"כ דתרומה בזמה"ז דרבנן כנ"ל ועיין בשואל ומשיב מהדורא ה' (סי' לא) שחידש בכלל זה ומירושלמי הנ"ל צ"ע על דבריו ז"ל עיי"ש ודוק. ובאמת דלפי המבואר ברמב"ם ז"ל שם דתרומה הוא מדרבנן בזה"ז קשה אמאי פסק הרמב"ם ז"ל בפ"ט מתרומות בכהן שמכר לישראל דאסור להאכילה בתרומה ומשום דמה"ת מעות קונות ואף דמדרבנן לא קני לא מהני דרבנן להפקיע מדאורייתא והרי גם תרומה בזה"ז הוא מדרבנן ויועיל דרבנן לדרבנן וקושיא זו ראיתי בס' זית רענן ח"ב (סי' ע) יעוש"ה והרי דגם בירושלמי מבואר להדיא דבתרומה מדרבנן מועיל דין דרבנן להפקיע כמובא למעלה ואולי די"ל דהרמב"ם ז"ל כתב דינו דוקא בתרומה דאורייתא ומה גם כי גם בזמן הזה יכול להיות מדאורייתא וכגון שהיו כל ישראל באים לארץ ישראל וכמו שכתב הרמב"ם ז"ל בריש פ"א מתרומות דבין בפני הבית ובין שלא בפני הבית הוא מה"ת אך כשיהיו כל ישראל שם. ודאתאן עלה דהרי להירושלמי מבואר דאין כח ביד חז"ל להפקיע מד"ת בקי"ע וגם הרשב"א ז"ל ס"ל כן כנ"ל והיינו ג"כ דפסק הרמב"ם ז"ל דאין בידם להפקיע קנין דאורייתא להקל על ד"ת רק בשב ואל תעשה כמבואר בהך דהל' מכירה הנ"ל. אך היכא דבעת תקנתם לא היה נוגע כלל לדין תורה אף שאח"כ יצמח מזה נ"מ לד"ת אף שיצא מזה קולא מ"מ כיון דכבר חלה תקנת חז"ל בממון בעת שלא היה שום נ"מ לדין תורה. ממילא חלה ומוציא אח"כ גם ד"ת כיון דכבר נקנו המעות למקום שתיקנו חז"ל מתורת הפקר ב"ד הפקר כמו באתנן הנ"ל כמבואר למעלה

(ו) ועוד יש להוכיח לכאירה לסברא זו מהא דאיתא בפרק האשה רבה (דף פט) תנן החם אין תורמין מן הטמא על הטהור ואם תרם וכו במזיד לא עשה ולא כלום כו' אר"ח לא עשה ולא כלום כו' דאפילו ההיא גריוא הדר לטיבליה כו' ושם בע"ב מקשה רבה לר"ח לדידך כו' דאפילו ההיא גריוא הדר לטיבליה מאי טעמא גזירה דלמא פשע ולא מפריש מי איכא מידי דמדאורייתא הוי תרומה ומשום דלמא פשע אפקוה רבנן לחולין וכי ב"ד מתנין לעקור דבר מה"ת א"ל וכו' ומקשה שם ואין ב"ד מתנין לעקור דבר מה"ת והתניא מאימתי אדם יורש את אשתו קטנה וכו' קתני מיהת יורשה והא הכא דמדאורייתא אבוה ירית לה ומדרבנן ירית לה בעל הפקר ב"ד הפקר כו'. ופירש"י ז"ל הפקר ב"ד הפקר וכל מידי דממונא לאו עקירה היא ולכאורה נראה דפירושו ז"ל הוא דהיכא דתקנתם אינו נוגע לשום דבר רק בענין הממון דתיקנו מהני תקנתם ול"ש לומר דמפקיעין מד"ת כיון דכל תקנתם לא היה רק על ממון ובזה יש להם כת דהפקר ב"ד הפקר משא"כ היכא דבתקנתם בהממון יובא מזה לדין אחר בענין איסור להפקיע מד"ת בזה לא שייך תירוץ זה דהפקר ב"ד הפקר. דלא יוכלו להפקיר במקום דבזה ההפקר יפקיעו ד"ת בענין אחר מלבד ההפקר ממון דרק על ממון יש להם כת מגזה"כ כמו דיליף שם משא"כ להקל בזה על ענין אחר זה לא יוכלו. ותדע מהך ירושלמי הנ"ל דבנכסים מועטים מפורש שם דלא מהני תקנתן להפקיע לענין תרומה אם לא דס"ל דתרומה בזה"ז דרבנן וכן בהך דפסק הרמב"ם ז"ל בפ"ט מתרומות הנ"ל וכמו שכתבו התוס' במס' ע"א (דף סג) לחלק בין הך דאתנן להך דב"מ ע"פ ביאור הלח"מ ז"ל הנ"ל דהרי בקנה במעות הקדש ג"כ שייך מעילה אף דתקנתם בכל הנ"ל הוא רק בממון מ"מ לא אמרינן בזה הפקר ב"ד הפקר והיינו משום דמזה יובא לידי איסור מה"ת בענין אחר שלא מהממון שהפקיעו כמו בתרומה הנ"ל ובהקדש וז"פ לכאורה. ולפי"ז צ"ע במה שהקשו התוס' שם ביבמות (דף פט ע"ב) ד"ה שהפקר ב"ד כו' אבל מן הטמא על הטהור ליכא למימר דאפקוה מרשותו בשעת הפרשה כיון דבתר הכי נמי שלו הוא ועליו לתקנו ולהנ"ל י"ל דבזה ל"ש הפקר ב"ד הפקר כיון דבהפקירם ממונו יבא מזה נגד איסור מה"ת אין בידם להפקיר ג"כ וכמו בהך דקטנות בנכסים מועטים דירושלמי הנ"ל. וכן במס' יבמות שם (דף ל ע"א) בתוס' ד"ה אזיל כהן ומקדש אשה כו' הקשו וא"ת ומאי מדקדק מקדושין דלמא היינו משום דהפקר ב"ד הפקר וכו'. אך שם יש ליישב ע"פ מה שנתבאר למעלה היכא דתקנתם חלה מקודם שהיה שייך נגד ד"ת *) ויש לפלפל *) והנה בתוס' שם ד"ה אזיל כהן כו' איתא שם וא"ת ומאי מדקדק מקדושין דלמא היינו משום דהפקר ב"ד הפקר ואור"י דהכא אין שייך לומר כן דמה פשע כהן שיש לנו להפקיר ממונו עייש"ה. והנה הא דתלו בטעם דלא פשע הכהן נראה דלא משום דלא אמרינן דין זה דהפקר ב"ד הפקר רק היכא דפשע דהא מצינו בכ"מ הפקר ב"ד הפקר משום תיקון העולם וכדומה אלא דמשום דהכא ל"ש שום טעם אלא משום דפשע התורם וטעם אתר ליכא וע"ז קאמרי בתוס' דגבי כהן לא שייך זאת דהוא לא פשע בזה ומדוע נפקיר ממונו וטעמא אחרינא ליתא בזה דנפקיר ממונו. אבל במקום דשייך טעמא אחרינא משום איזה תיקון לפי הנראה בעיני חז"ל ג"כ שייך הפקר ב"ד הפקר אף היכא דלא פשע כלל. וכתבתי זה משום שראיתי בס' היכלי שן תניינא (סי' פד) שכתב באמת דל"ש דין זה אלא היכא דפשע אחד בדבר מה כגון שעבר דבר עבירה וכדומה ובלתי זה לא שייך טעם זה ודברים תמוהים כתב לפי ע"ד נגד מה שמצינו בכמה גדולי פוסקים ראשונים בכמה דוכתי דשייך הפקר ב"ד הפקר משום איזה תקנה בקנין וכדומה גם ממה שיורש הבעל את אשתו קטנה המבואר במס' יבמות (דף פט ע"ב) ומפרוזבול שתיקן הלל מבואר דאינו כן ובס' היכלי שן הרגיש בזה ומיישב שם והוא דוחק גדול כמבואר למעיין שם עייש"ה. גם מה שכתב שם דלרבי דהשמטת כספים מדרבנן והפקר ב"ד היינו דיש