שו"ת ברית עולם רי

דאף דהיכא דל"ש לומר דל"מ חזרה בתכ"ד ג"כ בקידושין וכגון בלא הפסיק כלל כמוש"כ בב"י דבזה לכ"ע יכול לחזור בו אף בקידושין מ"מ היכא דנתן לה הכסף קידושין בסתם ל"מ התנאי שהתנה אח"כ והיינו מטעם הנ"ל דל"מ דיבור להוציא מיד מעשה כנ"ל א"כ שפיר למד הט"ז ז"ל מזה דה"ה בשאר קנינין כגון במתנה וכדומה שנתן לה המתנה לידה ולפי הנ"ל אף בלא נתן גוף הדבר לידו אלא דהקנה בקנין מעשה לא מהני חזרה בדיבור לבטלה ועייש"ה בכל דברי הט"ז ז"ל באהע"ז שם (בסי' ל"ח) דא"ש לפי הנ"ל ומוכח לכאורה כדברי הט"ז ז"ל הנ"ל ואף אם לא נפרש בטור ז"ל כנ"ל מ"מ בגוף הדין לכאורה מוכת כט"ז ז"ל

(ו) והנה לכאורה יש להוכיח ג"כ כט"ז ז"ל הנ"ל מגוף דברי התוס' הנ"ל דכתבו דבהקדש ל"מ חזרה משום דהוה כמסירה להדיוט והרי בהדיא דס"ל לתוס' ז"ל דבמסירה להדיוט ל"מ חזרה תכ"ד וכבר תמה בזה הקצוה"ח (בסי' רנ"ה) דהרי גם במסירה להדיוט מהני חזרה תכ"ד כמבואר בש"ע תו"מ (סי' קצ"ה) עיי"ש מה שתירץ בזה ולהט"ז ז"ל א"ש בפשיטות וכבר ביארנו במה שיש לפרש בדברי הש"ע (סי' קצ"ה) הנ"ל כנ"ל. שוב עיינתי בש"ך בחו"מ (סי' רנ"ה ס"ק ו') שכתב דהא דבהקדש דמסרו ליד גזבר דלא מהני שאלה ובלא מסרו מהני שאלה אף דגם בלא מסרו הוה כמסירה להדיוט היינו דדוקא באמירה לגבוה נהי דהוה כקנין גמור מ"מ כיון דלא קנה אלא מצד האמירה אתי דיבור ומבטל דיבור דגלי לן קרא דיש שאלה בנדרים דלא יחל וכו' הא אחרים מוחלין לו אבל כשמסרו לגזבר אמרינן דל אמירה מהכא דלא יהי' כת הדיוט חמיר מכח הקדש דהא בהדיוט גופא כשהקנהו במשיכה תו ל"מ שאלה וא"כ בהקדש נמי כיון שמסרו ליד הגזבר וכו' ופשיטא דלא אתי דיבור ומבטל משיכה דהא וכו' עיי"ש. אף דמשמע לכאורה משם דאמירה לגבוה לא הוה כמסירה ממש וכמו שהביא בשם תשובת ר"ב ז"ל עיי"ש. מ"מ י"ל דבזה דוקא לענין שיועיל שאלה דבזה גזיה"כ הוא דהוא אינו מוחל אבל אחרים מוחלין לו אבל לענין חזרה תכ"ד בזה גרע משאלה לחכם ולענין חזרתו נקרא שפיר ההקדש כמעשה ומכש"כ לענין דינו של הט"ז הנ"ל היכא דמסר מתנתו לאיש אחר דיש ללמוד מזה דכמו דל"מ שאלה היכא דמסר להגזבר או כשהקנה גם להדיוט במשיכה דל"מ שאלה אח"כ כמו שמבואר בהש"ך ז"ל והיינו משום דלא אתי דיבור ומבטל למשיכה כמש"כ הש"ך ז"ל שם א"כ לכאורה דכש"כ די"ל דהיכא דל"ש שאלה כלל אלא חוזר בעצמו אף תכ"ד דלא מהני חזרתו לבטל בדיבורו המשיכה שעשה מכבר דלכאורה הוא פשיטא דחזרה תכ"ד לא עדיף משאלה לחכם אף אתר תכ"ד לפי סברת הש"ך ז"ל הנ"ל דגם בחזרה תכ"ד לפי סברת הר"ן ז"ל בנדרים (דף פ"ז) הוא ג"כ מטעם טעות כנ"ל. ויש לפלפל בדין זה בסברת הש"ך ז"ל בהך דתרומה ביד כהן כנ"ל

ועוד נראה לפע"ד לכאורה להוכיח כדברי הט"ז ז"ל לפ"מ שהבאתי למעלה מדברי התוס' דגיטין (ל"ג) דכתבו דהא דלוקה בנזיר ששתה יין ולא אמרינן דהוה התראת ספק דלמא ישאל על הנזירות היינו משום דמוקמינן אחזקתו דעדיין הוא נזיר ולפ"מ שביאר המהרש"א ז"ל משום דחכם לא יתיר לו הנזירות לפוטרו ממלקות והט"ז ז"ל פירש באופן אחר. א"כ הא דקיי"ל דהגונב נפש מישראל ומכרו דחייב מיתת ב"ד ועל גנבה בלא מכירה הוא פטור כמבואר במס' סנהדרין (דף פ"ה:) וברמב"ם ז"ל פ"ט מהל' גנבה וא"כ ע"כ אינו חייב מיתה אא"כ התרו בו על המכירה ג"כ ואמאי לא נימא דהוה התראת ספק דדלמא יחזור בו תכ"ד והרי יש לו שהות כדי דיבור אחר המכירה לחזור בו וההתראה צריך להיות קודם המכירה והרי הוה התראת ספק דבידו לחזור בו כדי דיבור אחר המכירה וא"כ קשה לר"ל דס"ל ה"ס לא הוה התראה וגם לפי תירוץ התוס' במכות (דף ט"ו) על הך דנזיר דכיון דכשעומד עתה בלא שאלה הוה נזיר לא מיקרי ה"ס ג"כ יקשה לכאורה כמו שביארתי למעלה ע"פ סברת הנודע ביהודה דההתראה הוה על גוף האיסור וזה נקרא ג"כ גוף האיסור שיחזור בו ודלא ימכור את הנגנב דכל תכ"ד לא נגמר המכירה ויכול לחזור בו ולכ"ע הוה ה"ס ומכש"כ לתירוץ התוס' דגיטין ולפ"מ שכ' החידושי הלכות המהרש"א ז"ל והט"ז ז"ל ואחר המכירה תכ"ד ל"מ התראה לחזור בו דל"מ התראה אלא על גוף האיסור ולא על התיקון דאינו עושה כלל כמבואר בסוגיא דמכות (דף ט"ו) בסוגיא דשילוח הקן כמבואר למעלה בעה"י. ואין לומר דאף דל"ש בזה התראה מ"מ הרי י"ל דגזיה"כ הוא דיחייב מיתה ע"ז דהרי גזרה התורה דח"מ בב"ד וע"כ דגזיה"כ הוא [וכן בהא שהבאתי למעלה להוכיח דגבי הקדש ל"מ חזרה תוכ"ד מהך דתמורה דחייב מלקות ואמאי לא נימא דהוה התראת ספק כנ"ל אין לומר ג"כ דע"כ גזיה"כ הוא דחייב מלקות בתמורה] דזה אינו דאמאי לא נימא דניליף בכל התורה מהך דגונב נפש דהתראת ספק שמה התראה אה וכה"ג מצינו בהך דעשה דוחה ל"ת בפ"ק דיבמות עיי"ש. וא"כ קשה לר"ל דס"ל ה"ס לאו שמה התראה כנ"ל. אך לפי מה שמבואר בט"ז ז"ל הנ"ל א"ש בפשיטות דכיון דמכר הגונב את הנגנב בקנין שמסרו ליד הלוקח שוב אינו יכול לחזור בו אף תוכ"ד כנ"ל. וכן יש להוכיח עפ"י הנ"ל להט"ז ז"ל מהא דקונה חמץ בפסח דס"ל להרמב"ם ז"ל דלוקה ואמאי לא נימא דהוה התראת ספק וכמו שכתבו בתוס' גיטין הנ"ל כן י"ל בקנה חמץ דלמא יחזור בו תכ"ד וכנ"ל אך הרי הרמב"ם ז"ל ס"ל בפ' ט"ז מהל' סנהדרין דהתראת ספק שמה התראה א"כ ל"ק מזה כלל אך בפ"ה מהל' שבועות כתב דל"מ ה"ס אלא היכא דכתוב מפורש בתורה הלאו שבו ועיין בלח"מ מה שהאריך לישב בביאור הרמב"ם ז"ל הנ"ל עייש"ה ויש לפלפל בזה הרבה בפי' כונת הרמב"ם ז"ל עפ"ז בהך דקנה חמץ הנ"ל אם נקרא מפורש בתורה הלאו שבו ויש להאריך בזה ואכמ"ל. אך מהך דגונב נפש מישראל והך דתמורה לכאורה שפיר יש להוכיח להך דין הרמב"ם ז"ל בהקדש ולדין הט"ז ז"ל בכל קנין דלא מהני חזרה תכ"ד כנ"ל

ועוד היה נראה לכאורה לפע"ד דהנה בט"ז ז"ל מבואר בסי' ל"ח הנ"ל דהא דלא יוכל לחזור בו הביא שם באם דנתן מתנה לאחד ומסר לידו. ולפ"מ שביארתי למעלה בעה"י אין כונת הט"ז ז"ל דוקא בנתן מתנה ומסר גוף המתנה ליד המקבל אלא בכל קנין שעשה כגון משיכה אי כסף שעשה מעשה וכמו שלמד הט"ז ז"ל מדברי הטור ז"ל דמיירי שם במסר הכסף קידושין ויש לפלפל עוד בדין קידושין שם. אך יהיה איך שיהיה אף אם נימא כדעת החולקים דגם בשאר קנין יכול לחזור בו תכ"ד וכמו שהוכיחו מש"ע חו"מ (סי' קצ"ה) הנ"ל מ"מ היכא דמסר כבר גוף הדבר ליד המקבל דמיירי שם הט"ז ז"ל י"ל לכאורה בלא"ה דלא מהני חזרה תכ"ד. דהנה מבואר בס' נודע ביהודה מהדורא תנינא חלק יו"ר (סי' נ"ד) דהא דתרומה ביד כהן לא מהני שאלה ע"ז היינו משום דשאלה לא מהני אלא בחרטה באמת א"כ אף דהחכם מאמינו להשואל דמתחרט מ"מ הכהן שבידו התרומה דהוא מוחזק יכול לומר לו איני מאמינך שבאמת יש לך חרטה מעיקרו עי"ש. א"כ י"ל עפ"י הסברא הנ"ל דלפ"מ שכתב הר"ן ז"ל בנדרים (דף פז ע"א) דהא דמהני חזרה תכ"ד בכל דוכתי היינו משום דכל הני דלא חמירי כ"כ מסתמא לא בגמר דעתו הוא עושה כך אלא דעתו שיוכל לחזור בו תכ"ד משא"כ בהך דחמירי כמו קידושין וגירושין וכו' בגמר דעתו הוא עושה ולא יוכל לחזור בו. א"כ מהנ"ל מבואר דהא דיכול לחזור בו הוא משום דדעתו לחזור בו וא"כ באם דנדע בבירור דדעתו היה בגמר דעתו ולבבו שלא יחזור בו כמו בקידושין לכאורה ברור לפי"ז דאינו יכול לחזור בו אף תכ"ד אלא דאמרינן דמסתמא בגמר דעתו עושה כן א"כ י"ל היכא דכבר מסר הדבר ליד המקבל או הלוקח יכול לומר המוחזק איני מאמינך שלא בגמר דעתך עשית זאת ובפרט דאורחיה דמלתא דהיכא דכבר מסר הדבר ליד המקבל מסתמא אין דעתו לחזור עוד וסברא הוא דבגמר דעתו עושה כן וז"פ וא"כ בודאי די"ל דהמוחזק יכול לומר איני מאמינך שדעתך היה לחזרה ולא יוכל לחזור בו תכ"ד כמו שמביא בט"ז ז"ל ודוק

(ז) הן אמת שראיתי שכתב אא"ז הגאון זצלל"ה בספרו בנין