שו"ת ברית עולם רז

ע"ז דלהרמב"ם ז"ל דל"מ הוא משום דהמעשה הוה קודם לתנאי ולהטור הוא משום דל"מ חזרה ומשום דבקדושין לא אמרינן תכ"ד כדיבור כנ"ל מדברי הב"י והב"ח ועיין בקונטרס אחרון מהב"ח ז"ל דנתבאר יותר כנ"ל. אך לכאורה לפע"ד אי לא מסתפינא לכתוב נגד דברי רבותינו ז"ל הנ"ל לכאורה קשה קצת לומר דכונת הטור הוא משום דתכ"ד לא מהני בקדושין דלכאורה לשונו ז"ל דייקא משום שכבר נתן לה הקדושין בידה משו"ה ל"מ החזרה אבל באם דהיה מהני בלא מעשה הנתינה לא היה קשה ג"כ מקדושין. ועוד יקשה לכאורה דהרי הרשב"ם ז"ל במס' ב"ב (דף קל) בהך סוגיא דתכ"ד כתוב שם דהא דבקדושין ל"מ בתכ"ד חזרה הוא מדרבנן וספק הוא ומגורשת ואינה מגורשת ויעויין באה"ע בסי' קל"ד שהביא הב"י כמה פוסקים ובתוכם ג"כ הרמב"ם ז"ל דל"מ חזרה בקדושין וגירושין מדאורייתא תא ודאי הוא ולא ספק עייש"ה ובסי' מ"ט שם. וטעמא דפלוגתייהו ז"ל נראה דתליא בטעמא דתכ"ד דחוזר בכ"מ דלפ"מ שכתבו התוס' בכ"מ והרמב"ן ז"ל דהוא תקנת חז"ל כנ"ל א"כ בקדושין אוקמוהו אדאורייתא ולסברת הר"ן ז"ל בנדרים (דף פז) דהוא מטעם דאמדינן דעתיה וכו' עיי"ש וא"כ מה"ת חוזר בתוכ"ד א"כ י"ל שפיר דבקדושין הא דאינו חוזר הוא מדרבנן כסברת הרשב"ם ז"ל. ואף דהר"ן ז"ל בעצמו ס"ל דאינו חוזר מה"ת כמבואר באה"ע בב"י (סי' קלד הנ"ל) עיי"ש היינו כמו שביאר שם בפירושו לנדרים. והרשב"ם ז"ל י"ל דס"ל דבקדושין דאינו חוזר הוא מדרבנן מטעם ספק. וא"כ הרי יש נ"מ בין טעם דאינו חוזר אף בתכ"ד בקדושין וי"ל דהוא מחמת ספק ומשו"ה כתב הרמב"ם ז"ל דל"מ חזרתו בהתנאי משום דהוה מעשה קודם לתנאי וזה ל"מ בודאי ולא בספק משא"כ מטעם הטור לפי הנ"ל י"ל דלטעמו אינו אלא ספק ויש נ"מ לדינא. ואף דכבר הבאתי דהב"י הוכיח לה דהרמב"ם ז"ל ס"ל דבקדושין אינו חוזר מטעם ודאי כנ"ל מ"מ ל"ש מחמת זה לאקשויי בלשון פשיטא כמו שמבואר בלשון הטור ז"ל וז"ל ול"נ דמלתא דפשיטא היא שאם נתן בידה בלא תנאי שהיא מקודשת בל"ת עיי"ש כיון דהרשב"ם ז"ל ס"ל דהא דלא מהני חזרה בתכ"ד הוא מטעם ספק ואם דמקשה לפי שיטת הרמב"ם ז"ל כפי הוכחת הב"י הנ"ל מ"מ ל"ש ע"ז לומר לשון דפשיטא היא

ועוד דבאמת כיון דיש לפרש ברמב"ם דכונתו היכא דהתנה בלא הפסק כמוש"כ הב"י והב"ח ז"ל בזה ל"ש לומר דלא מצי לחזור אף בקדושין ומה שביאר הב"ח ז"ל דהיינו דהטור הבין מהרמב"ם ז"ל דמיירי בהפסיק לכאורה קצת דחוק דע"ז לא הו"ל להקשות פשיטא כיון דלשון הרמב"ם ז"ל ג"כ משמע בלא הפסק כמבואר בב"י עייש"ה

שוב מצאתי בעה"י בט"ז בשו"ע אה"ע (סי' לח) שפירש בטור ז"ל באמת כוונתו מטעם אחר דלא נ"מ בין קדושין לשאר דברים אלא דבאמת י"ל דכיון דמיירי בלא הפסק ג"כ בקדושין יכול לחזור בתוכ"ד כזה אלא דכאן מטעמא אחרינא הוא דהשיג הטור על הרמב"ם ז"ל וה"ה במתנה בעלמא אחר הנתינה בסתם אינו יכול להתנות כיון דהנתינה היה בלא תנאי עייש"ה מה שכתב בזה. אך ראיתי בס' בית מאיר ובס' אבני מלואים ועוד כמה גדולי אחרונים ז"ל שהשיגו על הט"ז ז"ל בזה דהרי מבואר הוא בהדיא בב"י ובש"ע חו"מ (סי' קצה) דבשאר קנינים יכול לחזור בו תכ"ד עייש"ה. ולכאורה לפי הנ"ל גם הטור ז"ל ס"ל כן דהיכא דקנה הדבר במעשה אינו יכול לחזור בו אף תכ"ד. והא דהקשו על הט"ז מהך דכתב הטור בחו"מ (סי' קצה) דבשאר דרכי הקנאות לא יכול לחזור בו לאתר כ"ד דמשמע דתכ"ד שפיר יכול לחזור בו בכ"מ זה לכאורה ל"ק כלל די"ל דמלתא דפסיקא נקיט דרק בקנין סודר יכול לחזור בו כ"ז שעסוקין באותו ענין אף לאחר כ"ד. משא"כ בשאר קנינין אינו יכול לחזור בו לאתר כ"ד בשום אופן רק תכ"ד אז יוכל לחזור בו ג"כ בשאר הקנאות אך לא בכל אופן רק היכא דהיה קנין בלא מעשה כגון קנין חצר וכדומה דאף דהיה קנין אך בלא מעשה בזה א"א לחזור לאחר כ"ד אף שעדיין עסוקין באותו ענין אבל בחכ"ד יוכל לחזור בו שפיר כיון דהקנין היה בלא מעשה וכמו שיתבאר לפנינו בעה"י בטעמא של דבר או די"ל דג"כ בקנין משיכה וכדומה שפיר יוכל להיות דיוכל לחזור בו תכ"ד רק שהחזרה יהיה ג"כ במעשה וכמו שיתבאר בעה"י בטעמא דהך דינא. משא"כ לאחכ"ד אף שעדיין עסוקין לא יכול לחזור בו אף במעשה. אבל היכא דהיה הקנין במעשה י"ל כמוש"כ הט"ז ז"ל דלא יכול לחזור בו אף תכ"ד היינו לחזור באמירה בעלמא ועיין בטור תו"מ (סי' קכו) דכתב דגם במשיכה ומסירה לא יוכל לחזור כ"ז שעסוקין באותו ענין משמע לכאורה דתכ"ד ממש יכול לחזור בו אף במשיכה ומסירה ויש ליישב בזה ומ"מ י"ל כתירוץ הב' הנ"ל דהיינו שיכול לחזור עם מעשה שיעשה כנ"ל

(ב) ולכאורה יש להוכיח לסברת הט"ז ז"ל מהך דאיתא בגמרא במס' קידושין ר"פ האומר וכן האומר לאשה ה"א מקודשת לי לאחר ל' יום וכו' ובגמרא שם (דף נט) לא בא אחר וקדשה וחזרה בה מהו ר"י אמר חוזרת אתי דיבור ומבטל דיבור ר"ל אמר אינה חוזרת לא אתי דיבור ומבטל דיבור איתיביה ר"י לר"ל ביטל אם עד שלא תרם ביטל אין תרומתו תרומה והא הכא דדיבור ודיבור הוא וקאתי דיבור ומבטל דיבור שאני נתינת מעות ליד אשה דכי מעשה דמי ולא אתי דיבור ומבטל מעשה איתיביה ר"ל לר"י כל הכלים יורדים לידי טומאתן במחשבה ואין עולים מידי טומאתן אלא בשינוי מעשה וכו' בשלמא מידי מעשה לא מפקא דלא אתי וכו' אלא וכו' שאני מחשבה דטומאה דכי מעשה דמי וכדר"פ וכו' עייש"ה הסוגיא שם. והנה הא דתכ"ד יוכל לחזור בכ"מ כתב הר"ן ז"ל בנדרים (דף פ"ז) משום דאמרינן דדעתו היה שיהיה יכול לחזור בו תכ"ד משא"כ בקידושין וכל אינך דל"מ חזרה עיי"ש. והנה בש"ע אהע"ז ס"ק ב' הביא הב"ש לענין דמקדשה לאחר ל' וחזרה בה בתוך כך דצריכה להחזיר מעות הקידושין משום דהמקדש לאחר ל' הוה דעתו בתנאי שלא יחזור בו תוך ל' עיי"ש שהביא כן בשם תשובות הרא"ש עיי"ש וכבר הוכיח מכ"ז בס' עמודי אור סי' קי"ז דלר"ל הנ"ל ע"כ אינו יכול לחזור בשום קנין אף תכ"ד דהרי כל טעם דתכ"ד לפי פי' הר"ן ז"ל שדעתו היה שיוכל לחזור בו א"כ הרי שם במקדש לאחר ל' לפי דברי הב"ש בשם תשובות הרא"ש הנ"ל דהוה תנאי אם לא יחזור בו דמתנה בפירוש על חזרה ומ"מ ס"ל לר"ל דאינו יכול לחזור בו דלא אתי דיבור ומבטל מעשה עייש"ה. אך ביאר שם דלפ"מ דקיי"ל כר"י שפיר יוכל לחזור בו עייש"ה. ומעתה נחזי אנן דלפי"ז לכאורה לפע"ד היכא דהיה קנין במעשה ג"כ לר"י לא יוכל לחזור בו בדיבורו דלא אתי דיבור ומבטל מעשה דע"כ לא פליג ר"י אלא במקדש לאחר ל' דכיון דעדיין לא תלו הקידושין לא נקרא מעשה אלא כדיבור בעלמא דכן ביאר ר"י בדבריו דחוזר משום דאתי דיבור ומבטל דיבור רק ר"ל ס"ל דזה נקרא מעשה קצת. דהרי בתר דפריך ר"י לר"ל מהך דביטל עד שלא תרם וכו' דהרי דקאתי דיבור ומבטל דיבור משני לי' שאני נתינת מעות ליד אשה דכי מעשה דמי וכו' ופירש"י ז"ל שם דאף דלא חלו עדיין מ"מ הוה מעשה מיהא לחול אחר ל' והוא דקרי ליה דיבור משום דלאו מעשה ממש הוא ומשמע דלר"י ה"ט דחוזר משום דס"ל דלא נקרא רק דיבור כיון דעדיין אינם חלין הקידושין עד לאתר ל' וכן מבואר שם בהדיא בגמרא בהך דאיתיבי' ר"ל לר"י כל הכלים יורדים לידי טומאתן במחשבה ואין וכו' ומשני ר"י שאני מחשבה דטומאה דכי מעשה דמי וכדר"פ וכו' עייש"ה כל הסוגיא דהרי מבואר שם בהדיא דאף דברצונו לחזור בו עדיין אם ירצה דהרי לאתר ל' תנאי הוא כמוש"כ הב"ש בשם תשובת הרא"ש מ"מ דוקא שם דנקרא דיבור לר"י יכול לחזור דדיבור מוציאו מידי דיבור אבל היכא דהיה מעשה לא מהני דיבור להוציא מידי המעשה לחזור בו. וא"כ היכא דהקנה לאחד בקנין מעשה לא מבעיא בקנין משיכה או מסירה דהוה בגוף הדבר אלא אף בכסף צ"ל לפי"ז לר"י דמהני ושוב אינו יכול לחזור בו אף תוכ"ד דאין דיבור מוציא מידי מעשה לכ"ע. ובאמת לא הבינותי במה דבס' עמודי אור הנ"ל הוכיח לה מהך סוגיא דלר"ל אינו יכול לחזור בו בשאר קנינין ואמאי לא הוכיח לה מזה לכ"ע לפי"מ