שו"ת ברית עולם ר

לחזור בו אף תוכ"ד עיי"ש. וא"כ תיקשי על הרשב"א ז"ל והרמ"א דהוציא מהירושלמי שהוא נגד דבריו ז"ל. ועוד קשה לכאורה בהך דינא דהרמ"א והרשב"א ז"ל דאם נימא דמשום ספק תנאי ספק חזרה הוא א"כ בהקדש אמאי לא הוה הקדש הא קיי"ל דאמירה לגבוה כמסירה להדיוט וא"כ הוה הקדש כמוחזקין דכל היכא דאיתא בי גזא דרחמנא איתא ואמאי לא נימא דמהני בזה כיון דמשום ספק הוא. ובשלמא לדין הרמ"א ז"ל לא קשה דהרמ"א ז"ל לשיטתו אזיל דלא מהני תפיסה ואף אם תפס מפקינן מיני' דס"ל כשיטת הרא"ש ז"ל בתקפו כהן דלא מהני תפיסה וכמו שפסק ברמ"א בסי' ר"נ ס"ג בהגהה דאפילו אם תפסו עניים מפקינן מינייהו יעו"ש בביאורי רבינו הגר"א ז"ל דהיינו דס"ל כשיטת הרא"ש ז"ל דל"מ תפיסה משא"כ להרשב"א ז"ל קשה דהא איהו ס"ל כהרמב"ם ז"ל בהך דתקפו כהן אין מוציאין מידו כמו שהביא הש"ך ז"ל בספרו תקפו כהן סי' א' א"כ אמאי לא מהני תפיסה דהקדש הוה כתפיסה

הן אמת דזה יקשה ג"כ על המחבר בש"ע חו"מ סי' ר"נ ס"ג הנ"ל דאם הקדיש כל נכסיו ולא שייר כלום וכו' אם עמד נתבטל הכל וכו' ודינו הוא מהרמב"ם ז"ל פ"ט מה' זכייה הל' י"ט יעו"ש והוא בעיא בגמרא ב"ב (קמ"ח ע"ב) ונשאר בתיקו והרי הרמב"ם ז"ל פסק בכ"מ דמהני תפיסה בתיקו כמבואר בש"ך בתקפו כהן סי' ת' וגם הב"י פסק כהרמב"ם ז"ל דמהני תפיסה בתיקו כמבואר בס' תקפו כהן וכן פסק הב"י בש"ע יו"ד סי' שט"ו וא"כ יקשה בהך דהקדיש כל נכסיו דסי' ר"נ הנ"ל אמאי לא יהנה ההקדש כמו תפיסה. ואף שיש לפלפל בזה לחלק בין מתנת ש"מ הנ"ל לשאר ספיקא דדינא אך כבר הבאתי מרבינו הגדול הגר"א ז"ל שם על הרמ"א ז"ל שכתב דלא מהני תפיסה משום דפסק כהרא"ש ז"ל והרי דתלי אותן זב"ז וקשה להרמב"ם והמחבר ז"ל הנ"ל. אך באמת זה לא קשה די"ל כמש"כ המהרי"ט ז"ל ח"א סי' קנ"א ובחלק תו"מ סי' ל"ז דהיכא דהספק הוא בתפיסה עצמה בזה לא מהני התפיסה מספק והובאה זאת בקצוה"ח סי' רנ"ח ס"א לישב דברי הירושלמי בשיחרור עבד שם ג"כ דאמאי לא זכי בנפשו מספיקא וא"כ י"ל ג"כ הכא כיון דכל התפיסה הוא משום דהוא הקדש ובזה גופא הוה לן ספק אם הוא הקדש והוה ספק בהתפיסה וספק בתפיסה לא מהני כמוש"כ המהרי"ט ז"ל כנ"ל. וא"כ יצא לנו מזה דהא דכתב הרמ"א ז"ל בחו"מ סי' ר"נ ס"ג הנ"ל דאפילו אם תפסו עניים מפקינן מינייהו לפ"מ שכתב בביאור הגר"א ז"ל דהיינו משום דס"ל כשיטת הרא"ש ז"ל בתקפו כהן דמוציאין מידו א"כ להרמב"ם ז"ל והמחבר ז"ל צ"ל דבאמת מהני תפיסה ורמ"א ז"ל חולק על המחבר במה שהוסיף בהגהתו דאף אם תפסו עניים לא מפקינן מינייהו והא דלא כתב בלשון שחולק י"ל דהיינו משום דלא מבואר בהדיא במחבר שחולק ע"ז וכמוהו נמצא בהרבה מקומות בש"ע. וא"כ בהך דסי' רנ"ז אף דנפרש דהוא משום ספק חזרה מ"מ ל"ש משום דהקדש מוחזק דזה גופא ספק הוא אם הוא הקדש והוה כספק בתפיסה וכמש"כ המהרי"ט ז"ל כנ"ל. אלא דמ"מ קשה דהיכא דהקדיש סתם או לעניים ואח"כ תפסו הגבאי או העניים לפי"ז היה צריך לומר דמהני תפיסה דעתה לא הוה ספק בתפיסה והאיך סתמו וכתבו הרשב"א והרמ"א ז"ל דלא קדיש כלל דמזה משמע דבשום אופן לא קדיש ואף תפיסה לא מהני והרי יוכל להיות שיתפסו ויועיל מספק ומלשונם משמע דלא קדיש כלל בשום אופן כמבואר בלשונם ז"ל בהדיא ובשלמא להרמ"א ז"ל ל"ק די"ל דבאמת ל"מ תפיסה דלשיטתו אזיל דס"ל כהרא"ש ז"ל כמבואר בסי' ר"נ ס"ג וכ"כ בהדיא בסי' שט"ו ביו"ד. אך להרשב"א ז"ל קשה דהרי ס"ל כהרמב"ם ז"ל דמהני תפיסה כמבואר בש"ך ז"ל בסבר ת"כ כנ"ל. אך באמת כ"ז ל"ק די"ל דכיון דמיירי כאן בקרקע ובזה ל"ש תפיסה ולעולם בחזקת מרא קמא קאי ומשו"ה שפיר כתבו דלא קדיש כלל אך ביותר קשה בין להרשב"א ז"ל ובין להרמ"א ז"ל דהאיך סתמו וכתבו דלא קדיש כלל דלפ"ז ליכא מעילה גבה והרי כיון דמשום ספק הוא הניחא לענין דין הממון שפיר אוקי בחזקת מרא קמא אבל לענין איסור האיך התירו ליהנות מהן דלמא תנאי הוא ואסור ליהנות מהן ומועיל ג"כ בזה והאיך כתבו דלא קדיש כלל וזה תמוה מאד

ב) אך לפיע"ד היה נראה ברור לכאורה דהא דכתב הרשב"א ז"ל דינו וכן הרמ"א ז"ל הנ"ל שהוציאו דינם מהירושלמי היינו דהא דלא מהני ההקדש הוא מטעם ודאי דבודאי לא כוון לא לחזרה ולא לתנאי ואף דל"ש בזה גופא מהיום ופרי לאחר ל' דא"א לאילן של הדיוט לינק מהקדש וכמשמעות לשון הרשב"א ז"ל שהעתקתי למעלה. דהרי איתא במס' ב"ב (דף קל"ו) בהך מתניתין דכותב נכסיו לבניו מהיום ולאח"מ דהגוף לבן ופירות לאב ופריך בגמרא מהך דתנן מהיום ולאח"מ גט ואינו גט וכו' ומשני התם מספקא לי' אי תנאה הוי או חזרה הוי אבל הכא הכי קאמר ליה גופא קני מהיום פירא לאח"מ ופי' רשב"א ז"ל דהתם ל"ש לומר מקצת מהיום ומקצת לאח"כ ע"כ או חזרה או תנאי משא"כ כאן דאיכא למימר מקצת היום ומקצת לאח"כ זה משמע טפי לומר כך יעו"ש. וא"כ י"ל ג"כ בהך הפקר והקדש המבואר בירושלמי הנ"ל אף דל"ש שם מקצת היום ומקצת לאח"כ היינו מצד הדין א"א לאילן הדיוט לינק מהקדש וכן בהפקר דל"ש הפקר היכא שיש לו לבעלים רשות בזה דבעינן דומיא דשמיטה כמו שכ' בקצוה"ח סי' רנ"ח יעו"ש אבל מ"מ אטו כ"ע דיני גמירי דנימא דהאי מקדיש ומפקיר בודאי לא כוון לזה משום דא"א מדינא אין סברא נותנת לזה כלל וי"ל דע"כ לא אמרינן תנאי וחזרה אלא היכא דל"ש כלל בזה מקצת כמו בגט דבגוף הגט ל"ש מקצת היום ומקצת אח"כ וע"כ או תנאה או חזרה משא"כ בהקדש דשפיר שייך לומר מקצת מתנה היום דהיינו הגוף מקדיש היום והפירות לאחר שלשים ושפיר משתמע בלשונו כך אמרינן דמסתמא לזה כוון כמבואר בב"ב ברשב"ם הנ"ל אלא דכיון דמדינא ליכא לקיומי לדיבורא דאין אילן של הדיוט יונק מהקדש ע"כ בטיל דבריו הנאמרין נגד ד"ת. אך ע"ז מקשה הרשב"א מאי חזית דיתבטל ההקדש מפני השיור נבטל השיור מפני הקדש וע"ז משני שפיר דאוקי ממונא בחזקת מרי' והיינו דבדיבורי' נכלל שני דברים א' שיהיה לו חלק פירות וא' שיהיה להקדש ואמרינן דזה רצונו וע"ד כן הקדיש שיהיה לו חלק וכיון דזאת א"א ע"כ מבטלין ההקדש מפני חלקו ולא אמרינן דדעתו ג"כ יותר שיהיה להקדש ונבטל חלקו משום דאוקי ממונא בחזקת מריה והיינו מטעם ודאי ל"מ וכמשמעות לשון הרשב"א והרמ"א ז"ל דאינו קדיש כלל אלא דמקשה דאמאי נימא דנבטל ההקדש דמשמע בלשונו מפני השיור נבטל השיור דמשמע בלשונו מפני ההקדש וע"ז משני משום דאוקי ממונא בחזקת מריה

ומעתה י"ל נ"כ הך ירושלמי דאיתא שם לכ"ע אמירה לגבוה כמסירה להדיוט וכהנ"ל די"ל לכאורה דהנה יש לדייק דבהך דשיחרור והפקר איתא בירושלמי בזה"ל אף בהבקר כן שדי מופקרת מעכשיו לאחר ל' יום ע"ד דרבי וכו' ע"ד וכו' אף בהקדש כן כ"ע מודו אמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט ולא נקיט בזה בלשון שדי מוקדשת מעכשיו ולאחר ל' כמו בהפקר וי"ל לכאורה דלא קאי ע"ז הדין אלא אף היכא דל"ש בזה גוף מהיום ופירות לאח"כ וכגון שהקדיש פירות ולא קאי אלא אהך פלוגתא דרבי וחכמים וע"ז קאמר דל"ש בזה חזרה אלא דלכ"ע אמירה לגבוה כמסירה להדיוט אבל היכא דשייך בזה דכונתו לגוף להיום ופירות לאח"כ י"ל דלכ"ע לא הוה הקדש כלל וכנ"ל. ואף דבש"ע תו"מ (סי' רנז) פסק הרמ"א דהכותב כל נכסיו לאחר צריך לקנות בדמיהן קרקע שיהיה לו פירות יש לחלק בזה. ועוד י"ל דמיירי בירושלמי שפירש דבריו דמקדיש כולה להקדש כיון דלא מיירי שם אלא על מה דנחלקו רבנן ורבי בתנאי וחזרה קאמר דבהקדש ל"ש חזרה ולפי"ז י"ל דהרשב"א ז"ל מפרש דגם בהך דהפקר המבואר בירושלמי דתלי בפלוגתא דרבי וחכמים היינו ג"כ דלרבנן דס"ל ספק תנאי ספק חזרה בגט אבל בהפקר אינו הפקר כלל מטעם ודאי ולא תליא בספק תנאי וחזרה כטעם הנ"ל והא דלרבי מהני ההפקר י"ל דלרבי דס"ל בכ"מ דתנאי הוא ולא מספקא ליה בלשון זה בכ"מ ס"ל כן משא"כ לרבנן דס"ל ספק תנאי ספק חזרה י"ל דס"ל דהיכא די"ל בלשונו גוף מהיום ופירות לאח"כ אף שמדינא