שו"ת ברית עולם קצט

דיוכל כ"א לזכות מי שירצה בזה ל"ש לומר דמהני לו דעת מקנה שרוצה שיזכה בה דהרי יכול כ"א לזכות בה עיי"ש. ולכאורה לא הבינותי דהרי אינו יכול להיות לאחד דהפקר הוא ע"כ לכל מי שירצה בין לעניים בין לעשירים כמבואר בגמרא ב"מ (דף ל':) במעשה דר"י בר"י עיי"ש. וגם אין סברא לומר דכונתו בהפקירו לכל מי שירצה אלא דעשה באופן דלא יוכלו לזכות אלא הוא כגון במס' ב"מ דף י"ב הנ"ל דזרק ארנקי בתוך חצירו דידע דבטח יזכה הוא דמאי נ"מ סו"ס כיון דכונת הקנאתו ע"כ הוא לכל מי שירצה וכמו שפירש רש"י ז"ל שם בדף י"ב הנ"ל והרי מסייע המקנה לכולם בשוה וז"פ. וע"כ כתירוץ הנתיבות הנ"ל דל"ש בקטן זכיה בהפקר אף בהפקר מדעת כנ"ל. אמנם ראיתי בנוב"י מדה"ת סי' קנ"ד שפלפל שם בתרומה ביד כהן דלא מצי למיתשל עלה משום דאף אם ישראל לא מצי מפיק זכות הכהן דזכה כבר מדין הפקר וכתב שם ואף דקיי"ל כב"ה דאין הפקר עד שיפקיר לכל כשמיטה כו' היינו בהפקירו לכל עניים ולא לעשירים אבל במפקיר זכות נגד אחד או שנים לנוכח מהני שהם יכולים לזכות והכי מוכח מנדרים דף מ"ה דקאמר הא דאפקרי' באפי תרי כו' עיי"ש וכן מוכיח ממג"א סי' תמ"ח סוף ס"ק ד' עיי"ש. וא"כ גם בהפקר לקטן גם לזה הקטן ובפניו מהני. אך גם בזה יש להאריך ועיין בס' עונג יו"ט סי' צ"ו שהביא הנוב"י ז"ל הנ"ל והשיג ג שם ע"ז והאריך בזה עייש"ה. שוב ראיתי במשנה למלך בפרק כ"ט מהל' מכירה שכתב דגם אם קטן זוכה מהפקר מדעת תליא בשיטת רש"י ז"ל והתוס' ז"ל הנ"ל וצ"ע מהנ"ל

ומה שהביא בס' א"מ הנ"ל להקשות על רש"י ז"ל המובא בשיטה מקובצת כתובות הנ"ל ומישב בזה דלרש"י ז"ל מהני קידושין בקטן כנ"ל ולפי"ז צ"ל דרש"י ז"ל אינו מפרש בנדרים שם כהר"ן ז"ל בהך דפדאוה אחרים ולעולם דהאשה מקנת עצמה להבעל בגוף הקידושין אלא דהבעל צ"ל הרי אח מקודשת וגם הוא יתן והוא העיקר בזה והא דדמי לפדאוהו אחרים היינו במו שפירש הרא"ש ז"ל שם דכיון דתלי בשניהם אף דעכשיו שניהם רוצים מ"מ דמיא לפדאוה אחרים עיי"ש וכמו שמובא למעלה וא"כ שפיר משכחת לה קידושין בביאה מה"ת. וגם לכאורה מוכרח דרש"י ז"ל לא ס"ל כהר"ן ז"ל בהא בנדרים שם מהא דכתובות (דף מ' ע"ב) שכתב במהוה עצמה במי שיש בידה להקנות עצמה לאישות משמע דגם מדידה הוה הקנאה והובא זה במפתחות הס' א"מ שם. ועוד יש לפלפל בדין זה לפי"מ דמשמע מכ"פ דהא דמהני בקטן דעת אחרת מקנה אותו הוא משום דזכין לאדם שלא בפניו וקטן הוה כמאן דליתא וא"כ היכא דיש קצת חובה ל"מ עיין בתוס' כתובוח (דף י"א) ד"ה מטבילין ובש"ע יו"ד סי' ש"ה בט"ז ס"ק י"א ובקידושין הרי יש קצת חובה דנאסר בקרובותיה ועיין בזה בס' אבני מלואים דקושייתו הנ"ל לאינך פוסקים ויש להאריך בענין זה אך אכמ"ל בזה והנני ידידו דו"ש והצלחתו ומברכו בכט"ס כרצונו ורצון אוהבו: אייזיק יעקב בהרב הגאון מ' אליעזר שלמה וועללער. סימן סו

לבאר בדין נותן או מקדיש או מפקיר מעכשיו ולאחר שלשים יום ובפסקי הרמב"ם ז"ל והש"ע בזה ובדיני תוכ"ד וקצת בדיני תנאי בעה"י

(א) איתא בחו"מ סי' רנ"ז הכותב נכסיו לבנו לאח"מ הרי הגוף של בן מזמן השטר והפירות וכו' וברמ"א המקדיש קרקע מהיום ולאח"מ או לאחר שלשים יום לא קדיש כלל דהא א"א לומר גוף מהיום ופירות לאחר זמן דהא קא אכיל פירות של הקדש וכו' עייש"ה והוא מתשובת הרשב"א סי' תקס"ג עיי"ש. ותמה בקצות החושן ז"ל על הרמ"א ז"ל הנ"ל דכיון דמקדיש מהיום ולאחר שלשים דל"ש בי' גופא מהיום ופירי לאחר שלשים לא גרע ממקדש אח האשה מהיום ולאחר שלשים דפסק הרשב"א בתשובה סי' תש"ז כרב דהוה ספיקא אי תנאה או חזרה וא"כ ה"נ וכו' דהו"ל ספיקא אי תנאה או חזרה ממה שאמר מהיום ורוצה להקדיש לאחר שלשים א"כ לאחר שלשים מיהא קדיש אם לא חזר וא"כ הרשב"א בתשובה וכו' מיירי שחוזר בו קודם שלשים. אבל הרמ"א שכתב לא קדיש כלל ומשמע דלא חלה הקדושה כלל ואמאי לא להוי בספיקא דתנאה או חזרה וכו'. נראה מדבריו ז"ל דמפרש ג"כ בתשובת הרשב"א הנ"ל דהוא מטעם ספק דכיון דל"ש בזה גוף מהיום ופרי לאח"ז א"כ הוי ספק תנאי וספק חזרה ומיירי בחוזר בו. ולכאורה לפע"ד דבריו הקדושים צ"ע דלכאורה מדברי הרשב"א הנ"ל ובירושלמי דפ"ז דגיטין שהוציא מזה דינו משמע דמטעם ודאי לא הוי הקדש ולא מספק דז"ל הרשב"א ז"ל שם בתשובה אבל הקדש בדה"ב אינו כן שאני סבור שכל מקדיש שדהו לבדה"ב וכו' או מעכשיו ולאחר שלשים לא אמר כלום לפי שכל הנותן לחבירו מעכשיו ולאח"מ קיי"ל גופא קני מהיום ופרי לאח"מ אבל לגבוה והקדש א"א לומר כן לפי שא"א שאילן של הדיוט יונק משדה הקדש אא"כ שייר מקום היניקה וכו'. וא"ת מה ראית לבטל כל ההקדש מפני שיור זה אדרבא נבטל השיור מפני ההקדש וכו' אוקי ממונא בחזקת מריה וכדגרסינן בירושלמי גבי פלוגתא דרבי ורבנן באומר זה גיטך מהיום ולאח"מ דרבי סבר מגורשת דתנאה הוי ורבנן סברי מגורשת ואינה מגורשת דמספקא לה. אי תנאה הוי אי חזרה הוי. וגרסינן התם בירושלמי אם בהפקר וכו' מעכשיו ולאחר שלשים ע"ד דרבי מופקרת וע"ד דרבנן אינה מופקרת לומר שא"א שיהיה השדה מופקר לאחרים וסביבותיו לבעלים וכיון שכן הרי ההפקר בטל לגמרי ואע"ג דגבי גט מגורשת ואינה מגורשת ל"ד וכו' ואתה צריך לבטל א' מהם אוקי ממונא, בחזקת מריה וכו' עיי"ש. א"כ הרי מבואר בהדיא דבהך דהקדש לא מטעם ספק תנאי ספק חזרה הוא דריש דבריו כתב ברשב"א ז"ל דבאומר מעכשיו ולאחר שלשים לא אמר כלום דמשמע בהדיא דדבריו אינם כלל ולא מטעם ספק וכמו שסיים בטעמו משום דא"א שאילן של הדיוט יונק משדה הקדש ולא מטעם חזרה ועוד סיים וא"ת מה ראית לבטל ההקדש מפני שיור זה אדרבה נבטל וכו' אוקי ממונא בחזקת מריה כנ"ל ואמאי לא אקשי דלמא הוי תנאי וע"ז לישני דאוקי בחזקת מריה אע"כ דמ"ז לא מספקא ליה כלל. וכן סיים בסוף דל"ד לגט וכו' ואתה צריך לבטל א' מהם אוקי ממונא בחזקת מריה והיינו דנבטל ההקדש מפני השיור כנ"ל ולא דנבטל הספק תנאי מפני ספק חזרה. ועוד קשה כמו שהקשה בקצוה"ח בסי' רנ"ח ס"ק א' דמאי נ"מ בין תנאי לחזרה בשיחרור והפקר המבואר בירושלמי באמר מעכשיו ולאחר ל' יום דהא בר"פ אומר בהא דלרב מספקא לי' אי תנאה הוא אי חזרה ופירש"י ז"ל תנאה אם לא אחזיר תוך שלשים או חזרה ממה שאמר מעכשיו. וא"כ קשה בהפקר ממנ"פ אם חזר בו תוך שלשים אפילו אם נימא כרבי דתנאה הוי הרי חזר בו ובטל ההפקר ואם לא חזר בו אף לרבנן דס"ל דחזרה הוי והיינו דחזר ממה דאמר מעכשיו ואמר לאחר שלשים וכיון דלא חזר מהני ההפקר דלאחר שלשים ויעו"ש בקצוה"ח שהביא שיטת הרשב"א ז"ל בסי' תש"ז דפי' פי' אחר והיינו דפירש אם יחיה לאחר שלשים יום ולמ"ד תנאה לא יוכל לחזור בו ולמ"ד חזרה יוכל לחזור בו. וצ"ל דנ"מ אם חזר תוך ל' וגם לפי פירוש זה קשה דהרי משמע מלשון הירושלמי הנ"ל דאף בלא חזר בו ל"מ ההפקר כמשמעות הירושלמי בהדיא דע"ד דרבנן לא הוי הפקר כלל ולא משום דיוכל לחזור בו וכנ"ל ואף דגם בגט קתני אינו גט היינו דמשום ספק אינו גט דאין גט לאחר מיתה משא"כ בהך דהפקר מעכשיו לאחר ל' מדסתם דאינה מופקרת משמע דלא משום ספק חזרה הוא אלא דמשום טעם אחר הוא כנ"ל. ועוד קשה ג"כ הך דירושלמי דאיתא שם אף בהקדש כן כל עמא מודו אמירה לגבוה כמסירה להדיוט דהרי דבהקדש לא יוכל לחזור בו וכבר הקשה זה בקצוה"ח בעצמו בסי' רנ"ח ס"א ועיי"ש שביאר דבהקדש באמר מעכשיו ולאחר ל' יום לא יוכל לחזור בו דבהקדש אינו יכול לחזור תוך כדי דיבור כמ"ש הרמב"ם ז"ל בפ' ט"ו מה' מעשה הקרבנות ותוס' במנחות (דף פ"א) א"כ כי אמר מעכשיו שוב לא יוכל.