שו"ת ברית עולם קצח

להשני כל מה שיש לו בהחצי השדה שנטל השני וא"כ הרי הוה כמוכר לשני כל זכות שיש לו בהירושה ולא מסיים לו חלק שדה א"כ ל"ש לומר דהוה דשלב"ל. משא"כ בהך דבכור ופשוט דלא לקח מאומה עבור חלקו דיהיה מוכח דמכר לו הזכות שיש לו בהשדה אלא דכיון דמחלק השדה ואינו נוטל חלקו הראוי לו אמרינן דמסתמא ויתר בהשדה חלק השדה א"כ הרי בזה הוה דשלב"ל דגוף השדה לא זכה ואיה נזכר ברשב"ם שהוא מחל לו בפירוש חלקו דהרשב"ם ז"ל לא כתב אלא דכיון דמחל בהא וכו' היינו דנדע מזה דלא לקח חלק בכורתו מסתמא מחל ולא דהוא מחל בפירוש דאם היה מוחל בפירוש חלקו בודאי היה מהני ג"כ חלק פשוט וכמו שכתבתי לו ואני תמה על ידידי מה רצה בזה ואין להאריך בזה כי דברים פשוטים הם

(ו) ומה שהביא ידידי קושיית האחרונים במה דליתא קידושין אצל קטן מה"ת דהלא גם בקטן איכא זכיה בדעת אחרת מקנה אותו וא"כ ג"כ בקטן שקידש הלא יש דעת אחרת מקנה אותה היא האשה מקנה עצמה לבעלה. והאריך ידידי בזה בפלפולו והנה אני לא ראיתי קושיא זו באחרונים לכן לא יכולתי לעיין בזה הענין. אך כעת בהשקף ראשון נראה לפע"ד לכאורה דאפשר דיש לישב קושיא זו ע"פ מש"כ הר"ן בנדרים (דף כט ע"א) בד"ה ואשה נמי וכו' וק"ל אדרבה אשה לפדיון היא דמיא וכו' וניחא לי דאי מצי אשה לקדש עצמה לאיש ה"נ דהויא היא דומיא דמקדיש נטיעות ממש אלא כיון שהתורה אמרה כי יקח איש אשה ולא אמרה כי תלקח אשה לאיש לא כל הימנה שתכנוס, עצמה לרשות הבעל ומשו"ה אמרינן בפ"ק דקידושין (דף ה:) דאי אמרה היא הריני מאורסת לך אין בדבריה כלום אלא מכיון שהיא מסכמת לקידושי האיש היא מבטלת דעתה ורצונה ומשוי נפשה אצל הבעל כדבר של הפקר והבעל מכניסה לרשותו הלכך אין אנו דנין בקידושין מצד האשה אלא מצד הבעל וכו' יעוש"ה. א"כ לפ"ז אינה מסייעת אותו כלל בהקנין אלא במה דהיא עושה עצמה הפקר לגבי הבעל ול"ש לומר בקידושין דעת אחרת מקנה אותו דהיינו האשה מקנה עצמה להבעל דאין ביכלתה להקנות להבעל כהנ"ל אלא במה דנעשה הפקר והוה כשאר דבר הפקר דאין קטן יכול לזכות בו ומתורץ בטוב קושיית האחרונים הנ"ל כנראה לפי עניות דעתי לכאורה

(ז) שוב אחר שכבר כתבתי כ"ז מצאתי בנודע ביהודה מהד"ת חלק אהע"ז סי' נ"ד שעמד בקושיא זו עיי"ש מה שתירץ בטו"ט וכן מצאתי בעה"י בס' אבני מלואים על אהע"ז סי' מ"ג ס"ק ב' שעמד ג"כ ע"ז ומישב ג"כ ע"פ הר"ן ז"ל הנ''ל כמו שכתבתי בהנ"ל ונהניתי מאד תל"י שכונתי לדעתו הגדול ז"ל. אך ראיתי שם שכתב אח"כ לדחות זה וכתב דזה תליא בשיטת רש"י ז"ל ותוס' ז"ל במס' ב"מ (דף יב ע"א) בהך דבעי רבא זרק ארנקי וכו' עיי"ש דמוכח מפירוש רש"י ז"ל דהפקר מדעת הוה דעת אחרת מקנה אותו והתוס' ז"ל חולקים שם עיי"ש. וכן הוא שיטת הרבה ראשונים ז"ל דהפקר הוא דעת אחרת מקנה אותו וא"כ ג"כ כאן באשה שהיא מפקרת עצמה להר"ן ז"ל הנ"ל ג"כ הוה דעת אחרת מקנה אותו. וא"כ לרש"י ז"ל הנ"ל מהני קידושין בקטן מה"ת עייש"ה. ובזה מיישב שם שיטת רש"י ז"ל המובא בשיטה מקובצת פרק המדיר (דף ע"ג:) בהא דא"ר שם אבל בטעות אשה אחת ד"ה א"צ גט ולפי' רב אלפס ז"ל כו' כגון שקידש ובעל לאלתר וכו'. והתם נמי תנן קידושי קטן. ובקטן א"א לומר שבעל לאלתר אלא לאחר שיגדל. וכתב שם בשם רש"י ז"ל במהדורא קמא דמשכחת להו בקטן בן ט' וכו' אבל ביאה קונה ג"כ בקטן וכו' עיי"ש. והיינו משום דלרש"י ז"ל הוה הפקר דעת אחרת מקנה אותו וקונה מה"ת עיי"ש בס' אבני מלואים הנ"ל. אך לפע"ד לא הבינותי דבריו הקדושים מכמה טעמים מלבד דלכאורה ע"כ אין הפירוש בהר"ן ז"ל שהיא מפקרת לדידיה כהפקר בעלמא והוה מקנת לו דא"כ סו"ס הרי היא עושה ג"כ קנין והתורה אמרה כי יקח ולא תלקח. וגם אין לומר בכונת הר"ן ז"ל דמה דאמרה תורה כי יקח היינו דיהי' הוא העיקר ולא מהני חם היא אומרת הריני מאורסת לך דל'ל להר"ן ז"ל לסיים דהיא מבטלת רצונה ומשויא נפשה לגבי בעל כהפקר עיי"ש. אלא דברור בכונת הר"ן ז"ל שהיא אינה עושה שום קנין בקידושין אלא דהוא ג"כ אינו יכול לקדש בע"כ בלתי רצונה לזה מבטלת רצונה והויא כהפקר ויכול לקדש אותה ז"ב כונת הר"ן ז"ל. ויליף זה מכי יקח דהיינו דכל קנין הקידושין יהיה ממנו ומש"ה לא מהני באמרה היא ככל הקנינים דלשניהם יש כח בזה דהקונה קונה והמקנה מקנה. וכן הבין בס' אבני מלואים בעצמו בסי' ל"א בדברי הר"ן ז"ל דכונתו ז"ל הוא שהיא אינה עושה שום קנין בהקידושין אלא שמבטלת רצונה כנ"ל. ויותר מבואר מצאתי שם באותו סי' מ"ג שכתב אח"כ וז"ל. שוב התבוננתי במה שנטו מזה רש"י והריטב"א ז"ל הוא משום דאין אנו דנין מצד האשה בקידושין כלל וכמבואר בר"ן ז"ל בנדרים (דף כ"ט) ז"ל כיון דכתיב כי יקח איש אשה וכו'. ואע"ג דבהפקר לא מהני בדשלב"ל וכו' היינו משום דהמפקיר נמי הו"ל כמו הקנאה אבל בקידושין מצד האשה ליכא שום צד הקנאה אלא דעתה ורצונה מסכמת לגבי הבעל בכדי שלא יהיו הקידושין בע"כ וכו' עייש"ה. הרי מדבריו ז"ל בעצמו מבואר כהנ"ל דלהר"ן ז"ל ליכא באשה שום צד הקנאה ודבריו ז"ל הנ"ל צע"ג

ואין להקשות דהכל טעמא מאי דלמה ליה להר"ן ז"ל לחדש זאת ולא מפרש בפשוט כיון דהיא אינה יכולה להתקדש ליה מעצמה מש"ה אין ברשותה הקידושין ודמיא לפדאוה אחרים וכמו שפירש כן הרא"ש ז"ל שם באמת עיי"ש. נלפע"ד די"ל דס"ל להר"ן ז"ל לומר דמשו"ה אינו יכול לקדש אותה מקודם גם על פעם שניה משום דאח"כ כשיגרש אותה לא תהיה ברשותו ועל מה שאינו ברשותו אינו מועיל כמו בנטיעה בפדאוה אחרים דהרי עתה היא נתרצית להכניס עצמה לרשותו וזה ביכלתה לעשות כיון שגם אח"כ תהיה ברשותה להכניס עצמה לרשות הבעל לקידושין והויא לענין זה כפדאן הוא וא"כ ממילא יכול הוא ג"כ לקדש אותה על אח"כ כיון שעתה שניהם נתרצו וממילא יתקיים מה שתכניס עצמה לרשותו על אח"כ וא"כ מקדש הוא מה שיהיה ברשותו והוה ג"כ כפדאן הוא. ומש"ה פירש הר"ן ז"ל דהא אינה יכולה להכניס לרשותו דא"כ תהיה כי תלקח ואנן בעינן כי יקח שיהיה כל קנין הקידושין ממנו וא"כ ממילא לא תהיה ברשותו ואינו יכול ג"כ הוא לקדש אותה על אח"כ דדמיא לפדאוה אחרים. ויתפרש היטב לשון הר"ן ז"ל בדקדוק לשונו הקדוש ונ"ל דאי מציא האשה לקדש עצמה כו' דומיא דמקדש וכו'. אלא כיון שהתורה אמרה כי יקח כו' לא כל הימנה שתכניס עצמה לרשות הבעל כו' דהיינו דלא תוכל להכניס לרשותו ממילא לא יוכל לקדשה דהוה כפדאוה אחרים ומסיים ולגבי בעל כו' עיי"ש ולפע"ד נכונים מאד לפרש כן דברי הר"ן ז"ל. אך בנידון דידן דהוא קטן וכל עיקר הקנין דמהני היינו משום שהיא מקנת לבעלה לכאורה י"ל דלכ"ע לא מהני דמיקרי כי תלקח ולא כי יקח ומה גם דלכאורה הטעם מה דמהני בקטן דעת אחרת מקנה אותו הוא משום דעיקר הקנין הוא מהמקנה שהוא גדול ולכמה פוסקים הטעם משום דזכין לאדם שלא בפניו ועיין בקצוה"ח סי' רל"ה ובמהרי"ט חלק חו"מ סי' כ"ב מש"כ בזה ויש להאריך בזה

(ח) ומלבד כ"ז לכאורה א"ש בפשיטות דגם בהפקר דהוה דעת אחרת מקנה אותי לפי שיטת רש"י ז"ל וסייעתו ומהני היינו דוקא לענין חצר שאינה משתמרת אבל בקטן אף דבמתנה דעת אחרת מקנה אותו מהני לו מ"מ בהפקר ל"מ כמבואר בחו"מ סי' רע"ג ס"ו בהדיא דפסק שם המחבר ז"ל דהמפקיר עבדיו הגדולים קנו עצמם. והקטנים כל הקודם והחזיק בהם זכה ואין שום חולק ע"ז. וקשה אמאי לא יזכו בעצמם והרי לפי שיטת רש"י ז"ל ועוד רבוותא ז"ל הוא דעת אחרת מקנה אותו אע"כ דלענין זה ל"ש כמבואר בנתיבות המשפט שם שביאר כן דברי המחבר ז"ל הנ"ל עיי"ש. וראיתי בס' חבל יוסף שתירץ דמש"ה ל"מ כאן בהפקר העבד דעת אחרת די"ל דהא דמהני דעת אחרת בהפקר היינו שלא יוכל איש אחר לזכות אלא הוא בזה מסייע ליה דעת אחרת המקנה שרוצה שהוא יזכה משא"כ היכא