שו"ת ברית עולם קצו

מיתנא הנ"ל דכל הטעם הוא לפירש"י ז"ל דאין ספק מוציא מידי ודאי הוא משום דלזה שייך ודאי כל משהו והוה מוחזק ע"ז והשני ספק אם גם לו שייך המשהו כנ"ל והיינו בהך דספק ויבם בנכסי סבא הנ"ל דהיבם בא בודאי מכח הסבא ויש לו חזקה טובה ודאית דנדע ברור דהוא יורש הסבא ומוחזק בכל הנכסים הנ"ל לפי סברא הנ"ל ולהספק אין שום חזקה דאצלו ספר הוא. משא"כ בספק זבני יבם בנכסי מיתנא הנ"ל דהחזקה הודאית דיש להספק הנ"ל הוא דאף אם הוא בן היבם יש לו ג"כ חלק כמו שאר בני היכם ולבני היבם עדיין יש ספק דלמא הספק הוא בן המת. וא"כ איך נימא דנוקי אחזקה דאית ליה להספק דכל חזקתו הוא דלכל הפחות הוא בן היבם כמו שאר בניו. ואם גם נאמר כן הרי לפי אותה החזקה שייך גם לשאר בני היבם ובאיזה חזקה תיקום בידי הספק ואם דמחמת דמחצה יש לו ודאי ולבני היבם גם בזה ספק הלא במה דמוחזק בפלגא ל"מ לשאר נכסים כמו שכתבו התוס' ז"ל אלא דכל הטעם משום דאחד הוא מוחזק בכל הנכסים כנ"ל וא"כ אתה צריך לומר איזה חזקה דבזה נוכל לומר דאחד מוחזק והשני המוציא ממנו וכאן ע"כ אתה צריך לומר דחזקת הספק הוא בודאי משום דאף אם הוא בן היבם שייך לו ג"כ והרי חזקתו בא מכח היבם. והרי גם שאר בניו המה יורשים בזה וממנ"פ לית ליה חזקה דאם מכת המת הרי גם לו ספק ואם מכח היבם דבזה א"ל חזקה ודאית הרי גם שאר בניו יש להם חלק כמוהו ואם מכת הנכסים דיש לו בודאי הרי ל"מ מפלגא לאידך פלגא כמוש"כ התוס' ז"ל. ואם דכל משהו שייך לו בודאי ולהשני ספק כנ"ל הרי עדיין לא חלקו הנכסים ולא היה עדיין ברשותו דעדיין הבני יבם מוחין בו ובאין לב"ד והרי ב"ד לא יוכלו לעשותו מוחזק בזה מחמת דלא נדע מאיזה כח הוא בא לירש דלא יוכלו ב"ד לעשותו מוחזק אם לא דיהיה להם טעם מאיזה כח שייך לו ודאי וכשיאמרו דהלא אף אם הוא בן היבם יש לו פלגא הרי גם בני היבם יורשים ויש להם חזקה וכנ"ל. משא"כ בהך דספק ויבם בנכסי סבא הלא יאמרו דהיבם הוא ודאי יורש הסבא ויש לו פלגא ממנ"פ ומכח זה הוא מוחזק. וממילא כשנדון אח"כ על הספק לא יוכל להוציא מספיקא כנ"ל וז"פ לכאורה. וזה שכתב רש"י ז"ל שם דהודאי צריך שידע מכת מי בא כמבואר ברש"י ז"ל ביבמות (דף לח ע"א) עייש"ה ובספק ובני יבם לא שייך זה ודוק בסברא זו (ואולי יש לדחוק ג"כ בכונת הגאון מוהר"א הנ"ל עפי"מ שכתבתי

ואין להקשות לפי"ז מאי מקשה בגמרא יבמות שם (דף לח ע"ב) אביי לרבה דמוקי שם אידי ואידי דנפלה כשהיא נשואה כו' ואין ספק מוציא מידי ודאי מהך דנפל הבית עליו ועל מורישיו כו' דס"ל לב"ש יחלוקו וספק מוציא מידי ודאי. ולפי הנ"ל דכל זה דא"ס מוציא מידי ודאי הוא משום דאין ברירה ותליא בזה. א"כ דלמא ס"ל לב"ש יש ברירה ול"ש הך סברא הנ"ל ומש"ה ספק מוציא מידי ודאי משא"כ בהך דיבמות בזיקת נשואה דהגוף שלה בודאי ואנו דנין רק על הפירות אמרינן שפיר דיש לה חזקה ואין ספק מוציא מידי ודאי וכמו שכתבו שם התוס' ז"ל בד"ה הויא לה כו' עייש"ה. דזה אינו דשפיר הקשה אביי לב"ש לשיטתם דס"ל בהדיא במס' ביצה (דף י ע"א) דאין ברירה עיי"ש ויש לפלפל בזה לב"ה דתליא בפלוגתא דאוקימתות דרבה ור"א ורבא שם במסכת ביצה (דף י הנ"ל) עייש"ה. ובזה דס"ל לב"ה הנכסים בחזקתן עייש"ה ואכמ"ל: סימן סה

לכבוד ידיד נפשי ולבבי ה"ה האברך הרב הגדול מעוז ומגדול חריף ובקי כו' מו"ה חיים מאיר נ"י הנ"ל שלום וברכה לו ולכל הנלוים אליו. מכתבו היקר לשמחת לבבי הגיעני לנכון

א) מה שכתב ידידי על מה שכתבתי לפרש דברי הרשב"ם ז"ל במס' ב"ב (דף קכו הנ"ל) דמשום דכל משהו שייך לשניהם אינו יכול לכנוס לרשותם ממש והוה כאינו שלהם והוכחתי ג"כ מדברי מרן המהרש"ל ז"ל ביש"ש שכתב כן דהוה כאינו שלהם ויורשים קודם חלוקה אינם מביאים ביכורים והקשה ידידי על מרן המהרש"ל ז"ל דהרי כתב שם ביש"ש דין זה ג"כ על שותפין דפטורין מהבאת ביכורים וזה נגד גמרא ערוכה בחולין (דף קלו ע"א) דאיתא שם ביכורים אע"ג דכתב רחמנא ארצך דידך אין דשותפות לא כתב רחמנא ביכורי וכו' הרי להדיא דשותפים חייבים בביכורים. ידידי לפע"ד לק"מ מזה על המהרש"ל ז"ל דהרי כתבתי לו בארוכה דלפע"ד טעם הדבר דביורשין ל"ק קודם חלוקה משום דכל משהו הוריש אביהם לשניהם וא"כ לא יוכל לכנוס לרשותם ממש וכמו שביארתי למעלה בעה"י ומשו"ה אינם מביאים ביכורים דלא הוה שלהם וכן בשותפים כתבתי בעה"י בארוכה לחלק בין שותפים לשותפים דיש שותפים ששייך לכ"א חצי במקום א' אך אינו ידוע איזה חצי ויש שותפים שיש להם שדה בשותפות כל משהו לשניהם כאשר הארכתי. אך כאן א"צ לכ"ז כי בפשוט ניחא דהלא הטעם דלא הוה כשלהם הוא משום דכיון דכל משהו שייך לשניהם ולאיזה רשות יכנוס. וא"כ י"ל בפשוט דהרי היש"ש ז"ל לא כתב דשותפים פטורים מביכורים מטעם שותפות אלא דלא הוה כשלהם וא"כ אם היה לא' שדה שלמה ומכר חצי להאחר אף אם לא ימכור לו דוקא במקום אחד וכי משום זה יוצא חלק המוכר מרשותו ולא יהיה כשלו הלא הוא שלו מקודם זה. אלא דמחמת שותפות ה"א דפטור מקרא דארצך ע"ז מרבה בגמרא שם דגם שותפים חייבים וגם בשותפים שקנו ביחד יש למצוא אופן שיהיה שלהם כמו שהוכחתי למעלה בעה"י אך ל"צ לכ"ז וא"ש בפשיטות כנ"ל. והרי מרן המהרש"ל ז"ל דייק בספרו יש"ש הנ"ל דיורשים ק"ח פטורים מהבאת ביכורים משום שאינו שלהם וכה"ג בשותפים ודייק בלשונו הק' כה"ג בשותפים דהיינו דאינו שלהם וא"כ א"ש דברי מרן ז"ל בפשיטות ואני תמה על כ"ת מה הרעיש בזה

(ב) עוד כתב ידידי דאף דנימא לחלק במ"ש המחנה אפרים בין יורשים לשותפים ונימא ג"כ לענין זה דאף דשותפים חייבים בביכורים מ"מ יורשים פטורים וע"ז הקשה מהא דאיתא בכ"מ האחין השותפין כשחייבין בקלבון פטורין ממעשר בהמה וכשחייבים במעשר בהמה פטורים מן הקלבון ופירש רש"י ז"ל דק"ת פטורים מקלבון וחייבים במעשר בהמה ואחר חלוקה פטורים ממעשר בהמה וחייבים בקלבון כשחזרו ונשתתפו ע"ש. ואם נימא דיורשים ק"ת פטורים מביכורים ולאחר חלוקה יהיו חייבים אף אם ישתתפו אח"כ. א"כ קשה דיותר היה לו לתנא למנקט ביכורים בהדי מעשר בהמה ולימא דכשחייבים בביכורים פטורים ממע"ב וכשחייבים במע"ב פטורים מביכורים דאז תרווייהו דאורייתא דקלבון אינו אלא מדרבנן אע"כ אף ק"ת חייבים בביכורים וא"כ קשה ג"כ על הרשב"ם דאמאי לא זכו ק"ת דהרי דזכו דהא מביאים ביכורים. ידידי. מלבד דהקושיא בעצמה היא קלושה מאד כמבואר למעיין וגם די"ל דזה היה פשיטא ליה לתנא ואשמועינן רבותא בקלבון. מלבד זה י"ל דהלא בביכורים מלבד שיש למצוא איזה אופן ביורשים שיקנו כ"א חלקם על מקום אחד ע"פ צוואת אביו ולא פסיקא ליה לתנא למיתני סתם בזה מלבד זה הלא נתבאר בדברינו בעזה"י בביאור פירוש הרשב"ם דאף דפשוט לא נכנס כלל לרשותו מ"מ בבן הבכור אמרינן דאף שאינו מבורר נכנס לרשותו כמבואר במס' ב"ב הנ"ל בהרשב"ם וכאשר ביארנו בעזה"י א"כ איך יתנה התנא סתם האחין בשעה שחייבים במע"ב פטורים מביכורים דהלא אם יש שני אחין א' בכור וא' פשוט ולא חלקו עדיין אף שחייבים במע"ב מ"מ גם בביכורים הלא האח הבכור חייב דהוא זכה בחלקו כנ"ל ומשו"ה לא פסיקא ליה לתנא למיתני זה. ואין כדאי בקושיות אלו לדחות דברי מרן המהרש"ל ז"ל הנאמרים באמת וצדק

(ג) עוד כתב כ"ת להקשות מהך דקידושין (דף לז ע"ב) דאי כתב רחמנא מלך ולא כתב ביכורים ה"א ביכורים דמתהני לאלתר אפילו קודם שכבשו וחלקו כו' ע"ש. וכתב דזה ברור ומסתבר דיותר חשובין מוחזקין יורשים ק"ח מקודם שכבשו וחלקו ואעפ"כ לולא הקרא היינו מחייבים אותם בביכורים לאלתר