שו"ת ברית עולם קצה

שם הטעם הוא דמספקא ליה אם אין ברירה או יש ברירה כמבואר שם ואם נימא דא"ב ל"צ ליטול כלום דהוה כלוקח שלא באחריות ואם י"ב צריך ליטול מחצה כמבואר שם. וא"כ כל הטעם דנוטל רביע וכו' הוא משום דלמא י"ב ואם י"ב הלא זכה כ"א חלק מבורר כהנ"ל ולא הוה בכל משהו לשניהם וא"כ ל"ש בזה אין ספק מוציא מידי ודאי כסברת התוס' המבואר שם דמחצי א' לא מהני לחצי השני וד"ל. גם קושיא ד' דהלכתא בלא טעמא הוא שבשביל שהוא ודאי בחלק זה יהיה ודאי בחלק אחר ולפי הנ"ל אין הטעם מחמת דהוה בחלק אחר רק דבכל משהו שנידון בו אמרינן דהיבם. שייך בו ממנ"פ והוה מוחזק בו והספק הוה ספק ואין ספק מוציא מידי ודאי ודוק

(ב) אך עדיין לכאורה יקשה קושיא א' מהך דנפל הבית עליו ועל אביו והיה עליו כתובת אשה וב"ח דלא אמרינן שם אין ספק מוציא מידי ודאי ושם הוה ירושה. אך גם זה לפע"ד מלבד דיש לדחות דלא דמי היכא דבא בשטר חוב דלא בא מכח ירושה (ויעוין במשנה למלך בה' נחלאות פ"ה) וגם מבואר שם הטעם דלב"ש משו"ה ויחלוקו דס"ל כל העומד לגבות כגבוי דמי והוי ג"כ כמוחזקים בחלק שלהם. מלבד זאת לכאורה יש לראות בקושיית התוס' דלכאורה מאי מקשו מהך דנפל הבית עליו ועל אביו הנ"ל. דהנה שם באמת ס"ל לב"ה נכסים בחזקתן ופירש רשב"ם הטעם באמת משום דאין ספק מוציא מידי ודאי יעו"ש ברשב"ם. וגם בהך דנפל עליו ועל אמו י"ל דפירש הרשב"ם זאת רק לב"ה ומאי מקשו ואולי התוס' לא פירשו הך דנפל עליו ועל אביו בטעמא דב"ה משום דאין ספק מוציא מידי ודאי כנראה מדברי התוס' שם ד"ה נפל הבית עליו ועל אביו יעו"ש ומשו"ה מקשו קושייתם. אך לפירוש הרשב"ם ז"ל יש ליישב לכאורה כנ"ל ובאמת ברא"ש ביבמות (דף לח) בסוגיא זו הביא קושיות התוס' אלו והך קושיא מנפל עליו ועל אביו לא הביא כלל וגם בהגהת מיימוני על הרמב"ם ז"ל פ"ה מה' נחלאות הביא קושיות התוס' וקושיא זו לא הביא כלל אך אלו קושיות הנ"ל לכאורה ג"כ נתישב דהרשב"ם לשיטתו דבכל משהו שייך לשניהם בירושה כהנ"ל ושפיר שייך לומר סברא זו דאין ספק מוציא מידי ודאי. אבל התוס' דס"ל בגטין (דף מז') שם דיש לכ"א חלק מבורר אף למ"ד א"ב אך דלא ידעינן איזה מחצה שייך לכ"א וכן ג"כ בירושה כהנ"ל וכן בב"ב קכ"ו הנ"ל דמהני המכירה בחלק פשוט כנ"ל אזלי לשיטתם ושפיר הקשו קושייתם כנ"ל וד"ל. כ"ז לא החלטתי רק לכאורה כתבתי לפע"ד במושכל ראשון ויש לעיין עוד בזה

ודוק

*) (ג) ואחר זמן רב שכתבתי זאת השגתי חידושי הריטב"א על גטין הנדפס מחדש וראיתי נדפס שם קונטרס אחד מהרב הגאון הצדיק מו"ה אליעזר הכהן הגאבד"ק סאכאטשאוו וכתב שם לתרץ הך דב"מ הנ"ל ומס' יבמות הנ"ל מקושיא הנ"ל וכתב וז"ל דסברת רש"י ז"ל כיון שיש בו החצי בודאי גם בחלק החצי הנשאר הוי ודאי מוחזק דרש"י ז"ל גטין (דף מז) כתב דאם א"ב אין לך כל חטה וחטה שאין חציה טבל וחציה חולין מעורבין והתוס' ז"ל חולקים והנה אנן פסקינן כר"י דאחין שחלקו לקוחות וכו' ולא אמרינן שהוברר לכ"א חלקו וכיון שהיבם יש לו ודאי חציה בהנכסים וחצי מתפשט בכל הנכסים א"כ אי אמרינן שיחלוקו וינתן להספק החצי גם בהחצי ההוא יש להיבם ודאי חלק בכל דבר ודבר ומה שנוטל היבם החצי הוה ספק אם החזיר לו הספק בעד חלקו אשר להיבם תחת ידו דדלמא אין לו שום חלק בנכסים והוה בחיוב ודאי וספק בחזרה אבל אם נותנין להיבם כולה הספק בחיוב אם יש להספק כלום בהנכסים ולזה מקרי היבם ודאי גם בחצי השנית אכל בכאן טוען החצי שלו ברי א"כ טוען אשר החזיר לו בעד חלקו לא מקרי הטוען כ"ש ודאי בחציה הטוען ח"ש וכו' ע"ש. כונתו מבוארת דמשו"ה ביבם וספק אינו נוטל כלום משום דאם יטול הספק כ"ש הרי יתבע היבם מחצה מזה והחזרה הוה ספק ואף דהספק פרעון הוה קודם החיוב מ"מ הוה כא"י אם פרעתיך ע"פ הדעות המבואר בחו"מ (סי' עה) ע"ש בפ"ת וכן ראיתי לידידי הרב מו"ה חיים מאיר שכתב בקונטרס א' ע"פ אופן זה וכוון לדעת הגאון הנ"ל. אך לא הבינותי דברי הגאון הנ"ל כלל דאטו הספק בא לתבוע להיבם והוא משיבו א"י אם אני חייב לך או היבם בא לתבוע להספק והוא משיבו א"י אם פרעתיך הלא עתה נפלה הירושה ומעכבים זע"ז א"כ הרי הספק מוחה בהיבם ליטול ויבאו לב"ד וע"פ הדין דספק חולקים הרי משורת הדין שמגיע להספק רביעי חלק מכל הירושה ואז שייך להספק רביעי ונתפשט הרבע בכל השדה ואם אח"כ יחלוקו השדה ליתן לו הרבע יהיה כלוקח כדין כל היורשים ולא יוכל אח"כ היבם לטעון על הרבע דיש לו חצי בה והשאר ספק אם אני חייב לך דהרי לפ"ז תתבטל החלוקה כולה דהשדה אינה עומדת לע"ע ברשות א' מהם. ואם באמת אחר החלוקה יוכל היבם לטעון ככה הרי הספק ימחה תיכף בהחלוקה באמרו כי אין באפשר לחלק כי אח"כ יהיה לו היזק מזה ולא גרע מדבר שאין בו חלוקה דאמרינן בו גוד או אגוד ויקח ממנו מעות בעד חלקו המתפשט בכל הנכסים. ותדע דאל"כ קשה הך דיבמות (דף לז ע"ב) ספק ובני יבם שבאו לחלוק בנכסי מיתנא ספק אמר ההוא גברא בר מיתנא הוא ונכסי דידי הוא ובני יבם אמרי את אחינו את ומנתא הוא דא"ל בהדן סבור רבנן קמיה דר"מ למימר מתניתין היא דתנן הוא אינו וכו' התם אמרי ליה אייתי ראיה ושקול הכא אמר להו אייתי ראיה ושקולו א"ל ר"מ מי דמי התם אינהו ודאי ואיהו ספק הכא אידי ואידי ספק אלא אי דמיא וכו'. ופירש"י ז"ל מי דמי התם אינהו ודאי שהן יודעין מכח מי הן באין לירש אידי ואידי ספיקא נינהו שאפילו הספק אין וכו' ואינו יודע מכח מי הוא בא לירש. ולפי סברת הגאון הנ"ל סו"ס הרי הספק הנ"ל הוא ודאי יש לו חלק בהנכסים ונתפשט חלקו בכל הנכסים ובני יבם הנ"ל הם ספק יש להם חלק בהנכסים נימא ג"כ כן דהרי אם יטול הספק כל הנכסים יהיה הספק בחיוב דספק אם חייב כלל לבני היבם כנ"ל ואם יטול חלקו מבני היבם הרי גם בהנשאר לבני היבם יש לו חלק המתפשט בנכסיהם ומה שלקח חלקו לא הוה פרעון דאצלם הוה ספק אם פרעתיך כסברת הגאון הנ"ל ומשמעות הגמרא שם דבדינא ג"כ ל"ד למתניתין דפ' נושאין על אנוסה דשם דתנן הוא אין יורש אותם כמבואר שם וגם יש לדקדק זאת ג"כ מכ"מ ויעוין במס' ב"ב ש (דף קנח) ולא אאריך בזה כי לפע"ד דבר פשוט הוא

אך לפ"מ שכתבתי בהנ"ל א"ש דהטעם הוא משום אין ספק מוציא מידי ודאי. אך לא אמרינן א"ס מוציא מידי ודאי אם יש לו בחצי זה על חצי האחר דכי משום שהוא מוחזק בחצי זה יחזיק בחצי האחר כסברת התוס' ז"ל שם. אך לפירש"י ז"ל א"ש לשיטתו בפשיטות דכל משהו מעורב הוא א"כ בכל משהו לזה יש ודאי ולזה ספק ואין ספק מוציא מידי ודאי וא"ש ג"כ הא דספק ובני יבם בנכסי *) התוס' שם תירצו בהך דספק ויבם דהא דקרי ליבם ודאי לפי שהוא יורש הסבא ודאי אבל הספק אינו יורש ודאי הסבא יעוש"ה. והנה דבריהם ז"ל סתומים קצת וצריכים ביאור וכן כתב בתומים דדברי התוס' הנ"ל סתומים. ויעוין בס' חמדת שלמה על מס' ב"מ מה שכתב בביאור דברי התוס'. ולכאורה חשבתי די"ל עוד ביאור בזה דיש נ"מ בין היכא דידוע לכל דהוה יורש בלתי טענותיהם כגון ביבם וספק דהיבם ידוע לכל דהוה יורש בעוד שלא באו לב"ד וא"כ אח"כ כשבא הספק להוציא מחזקתו עליו הראיה משא"כ בהך דנפל הבית עליו ועל אביו הנ"ל דשניהם יורשים לפנינו וכל מחלקותם הוא על המוריש איזה מת מקודם ושניהם שוים בספק זה אף דמחצה שייך לא' ממנ"פ הלא ס"ל להתוס' ז"ל דאין נ"מ מזה לחציה השני ומשו"ה שניהם שוים בזה. וכן בהך דשני אחין שחלקו הנ"ל והך דב"מ הנ"ל בזה אומר כולה שלי וזה אומר חציה שלי הנ"ל דלשניהם לא הוחזק מקודם וד"ל. וסברא זו מצאתי בשיטה מקובצת ב"ב (דף לג) ד"ה קריבי דרב אידי יעוש"ה וכן כונת התוס' ז"ל כאן וזה פשוט: