שו"ת ברית עולם קצד

ולקח אחד מהן שדה מחבירו כו' וה"נ ס"ל האחין שחלקו לקוחות הן דא"ב כו' הרי דמש"ה גובה ממנו דממנ"פ אם הוא הבכור הלא חייב לו ואם השני הבכור שדה שלו משתעבד לו מחמת השני משום דא"ב. והלא אם גם א"ב יכול להיות שהגיע לו חלקו הראוי לו באמת והמוציא מחבירו ע"ה. אלא דבאמת י"ל דהנה הכהן יבוא עליה ממנ"פ אם הוא הבכור הלא חייב לו ואם אינו הבכור הכהן במקום האח השני הבכור וכיון דא"ב אף דיכול להיות דהגיע לו חלקו הראוי לו והוא מוחזק מ"מ מצד ירושתו לא היה יכול ליקח החלק מהשדה בשום אופן אם לא מרצון האח וחזקתו ל"מ אם לא ירצה האח דבאיסורא אתא לידו אלא דע"כ דכל מה דמהני חלוקתו היינו משום שנתרצה האח השני וחלקו בגורל וכדומה וכיון דא"ב הוה כמוכר לו אף דיכול להיות דבאמת הגיע לו חלקו הראוי לו מ"מ לא היה יכול ליקח החלק בלתי רשות האח ובענין חלוקה דהוא כלקיחה דבעד שנותן רשות לחבירו על חלקו הוא מרשהו על חלקו וא"כ הכהן העומד מצד האח השני יכול למנוע הלקיחה ולגבות מהמשועבד ודוק בזה. א"כ הרי דאף דיכול להיות שהגיע לו חלקו מ"מ מיקרי שדה הלקוח כנ"ל. וכ"ז כשלקח גם השני חלקו בזה מיקרי לקוח אצל כ"א משא"כ באם אחד השאיר חלקו בהבור של מים ובא האחר ולקח מים ויכול להיות שלקח מחלק השני אף די"ל דהגיע לו חלקו מ"מ מטעם דהוא שלו לא היה יכול ליקח בלתי רשות חבירו והוה כמשתמש בשל חבירו ונתחייב בשמירה כיון דמצד הדין לא היה יכול ליקח מצד שי"ל דהגיע לו חלקו והוה כאינו שלו לענין תשמישו ונתחייב בשמירה ודוק

ואי לא מסתפינא הייתי אומר דהנה בגמרא לא נזכר ושני מאימת נתחייב רק וראשון מאימת נפטר. וי"ל לכאורה דפירושו בגמרא בדיוק וראשון מאימת נפטר דהיינו שלא יוכל לתבוע מראשון בזה פליגי למ"ד א"ב מפטר הראשון תיכף בעת שיתחיל השני להשתמש כיון דבאמת א"ב הרי נעשה השני שומר תיכף ואף דאם גם א"ב הוה ספק מ"מ הניזק לא יוכל לתבוע אצל הראשון דיאמר קים לי שהב' השתמש בחלקו כיון דבאמת אין ברירה וא"כ זיל ותובע השני דהשני נעשה שומר ונתחייב והמוציא מחבירו עליו הראיה. ולמ"ד י"ב ע"כ חייב הראשון עד שימסור לו דלי' וכמבואר שם בגמרא. ובהך דמנסך הנ"ל כבר כתבתי דבלא"ה ל"ד להא דמגרומתא שהבאתי למעלה

(ב) ועוד נראה לפע"ד יותר לומר בפשיטות דכאן אם א"ב נתחייב אף מספק כיון דסו"ס עשה לו היזק במה דניסך יהיה מחמת ספק ומאיזה טעם שיהיה כיון שאסר היין והזיק לחבירו ולא דמי להך מגרומתא דב"ק (דף צט) דשם היה צריך הטבח לשוחטה וע"ז הביא להטבח ולא פשע מידי. א"כ הטבת יאמר קים לי שעשיתי כדין דקים לי דהלכה כמ"ד דלא הוה מוגרמת בזה ועשיתי מה שמוטל עלי כיון דהוה שחיטה כשירה משא"כ בזה דהמנסך הלא הוא עשה שלא כדין שאסר חלקו בהיין ועשה תערובות ועשה היזק להשני משום הכי חייב לשלם ודוק בזה

ועוד דבלא"ה כבר כתב הש"ך ז"ל (בסי' ד ביו"ד ס"ק ה) על הך קושיא דאמאי ביו"ד שם הובאו שתי דעות בזה אם נאסר היין ובחו"מ פסקינן סתמא דחייב לשלם ותירץ הש"ך ז"ל די"ל דאף דהוה פלוגתא והוי ספק מ"מ י"ל הניזק קים לי שאסור וא"ת שמותר היין קח לך היין ותן לי הדמים כיון שלא יהיה לך היזק לדבריך דכשר הוא וכופין אותו על מדת סדום ע"ז כמבואר שם בנקודת הכסף יעוש"ה. ול"ד להך דמוגרמת הנ"ל דשם עשה כדין המוטל עליו ולא פשע מידי משא"כ ביין הנ"ל וכנ"ל ובעה"י שמצאתי כן בפמ"ג שם לחלק בין הך דמוגרמת הנ"ל כנ"ל ונהניתי מאד תל"י א"כ ניחא נמי הנ"ל דלא יוכל לומר המזיק דקים לי שהגיע לך חלקך דיאמר לו הניזק ממנ"פ אם הגיעני חלקך האסור בודאי תצטרך לשלם לי ואם הגיעני חלקי הכשר לדבריך קח לך היין כולה ותן לי דמיו כנ"ל וכופין אותו ע"ז כנ"ל וכ"ז פשוט ואין להאריך בזה כי דברים פשוטים הם וד"ל: סימן

סד

(א) ונתבאר למעלה דיש לחלק בין שותפים שקנו דבר לחלקה כן דאמרינן דקנו כל אחד חצי מבורר רק דלא נדע איזה חצי שייך לכ"א וזה תליא בברירה משא"כ אם קנו השדה שיזרעו תבואה בשותפות אזי לפירש"י ז"ל במס' גטין (דף מז) אמרינן דלמ"ד יש ברירה יש לכל אחד חלק מבורר ולמ"ד א"ב כל חטה וחטה הוה בשותפות וביורשים אמרינן דכל משהו הניח להם אביהם לכולם וכל משהו שייך לשניהם. אך למ"ד יש ברירה גם בזה יש לכ"א חלק מבורר. וכ"ז לפירש"י ז"ל בגטין (דף מז הנ"ל) אבל לפי' התוס' שם גם אם קנו לזרוע תבואה אמרינן דגם למ"ד א"ב יש לכ"א חלק מבורר בהתבואה רק דלא ידעינן איזה וכן גם ביורשים כן. ועפ"ז כתבתי דהרשב"ם ז"ל במסכת ב"ב (דף קכו) ס"ל כפירוש רש"י ז"ל בגטין דלמ"ד א"ב כל משהו שייך לשניהם ומשו"ה לא יוכלו לזכות בגוף הדבר ומשו"ה הוה כדבר שלב"ל ולא מהני מכירתו שם בחלק פשיטות כהנ"ל והתוס' חולקים שם על הרשב"ם וכתבו דבחלק פשיטות מהני אזלי לשיטתם דיש לכ"א חלק מבורר אך לא ידעינן איזה כהנ"ל

ובזה נלפע"ד דיש ליישב לכאורה קושיית התוס' על הרשב"ם ז"ל במס' ב"ב (דף קנח ע"א) על הא דאיתא שם ע"ב במתניתין נפל הבית עליו ועל אמו אלו ואלו מודים שיחלקו אר"ע מודה אני בזו שהנכסים בחזקתן ופירש רשב"ם שם ד"ה אלו ואלו וכו' הלכך לא מיתוקמא אלא כגון שלא נשאר לרחל שום זרע אבל אם יש לה עוד בן כגון שיש לה שני בנים וכו' ואומר אני שאין לראובן כאן כלום משום דהוה בנימין יורש ודאי במקצת וראובן ספק ואין ספק מוציא מידי ודאי שכ"מ ששנים וכו'. וע"ז הקשו בתוס' שם ד' קושיות וז"ל ואין נראה לר"י ולר"ת ולריב"א דהא אפילו יש לה בנים אין לנו לחשוב זה הספק ודאי א) מדקאמר לקמן (דף קנט) גבי נפל הבית עליו ועל אביו והיתה עליו כתובת אשה וב"ח וכו' אלמא אע"ג דיש בנים אחרים לאב לא הוה אמרינן ספק וכו' שאין לנו לחשבן ודאי בכל הנכסים לפי שהוא ודאי בחלק הא'. ב) ועוד קשה לרבי מדתנן בפ"ק דב"מ (דף ב) זה אומר כולה שלי וכו' וכן הקשו בתוס' ב"מ שם יעוש"ה ג) ועוד קשה לר"י מדקאמר לעיל פרק בית כור (דף קז) שני אחין שחלקו ובא ב"ח ונטל וכו' נוטל רביע בקרקע ורביע במעות וכו' ואמאי נוטלו וכו' ואין ספק מוציא מידי ודאי ד) ועו"ק דהלכתא בלא טעמא הוא שבשביל שהוא ודאי בחלק זה יהיה ודאי בחלק אחר ע"כ נראה לר"י כמו וכו' שיש לה בנים אחרים וכו' לפי שהוא יורש הסבא ודאי אבל הספק אינו יורש ודאי הסבא אבל וכו' יעוש"ה. ולפי הנ"ל לכאורה יש ליישב דהרשב"ם לשיטתו דב"ב קכ"ו הנ"ל דביורשים כל משהו שייך לשניהם וי"ל דכל משהו ומשהו שייך לזה ולזה וכולה לזה ולזה בשותפות ורשות שניהם בכל משהו מזה ועיין בר"ן ז"ל ר"פ השותפין. וא"כ אף לפי דברי הספק דיש לו ג"כ חצי ולהיבם חצי הלא חצי של היבם הוא בכל הנכסים ובכל משהו ידעינן דשייך זה להיבם והשני הוא ספק אם גם לו שייך אותו המשהו וא"כ על כל משהו ומשהו שאנו דנין ביה הוה היבם מוחזק בו בודאי דלו היה שייך בודאי והשני ספק והאיך יספקו הב"ד דיוציא מחזקת היבם שיהיה זה המשהו שייך ג"כ להספק וא"כ לא קשה קושיא הב' ממס' ב"מ דשם דכל אחד הגביה חלקו. ועיין בשיטה מקובצת שם דפי' הר"י כהן צדק דהא דזה אומר כולה שלי וזה אומר חציה שלי מיירי דזה האומר כולה שלי החזיק עד חציה וא"כ זה החצי שייך לו ממנ"פ והשני מודה לו בזה וא"כ יש לו חלק מבורר ומש"ה לא שייך לומר בזה אין ספק מוציא מידי ודאי וכסברת התוס' דמשום דהוא מוחזק בחצי אחד לא מהני לחצי השני דנימא בחצי השני אין ספק מוציא מידי ודאי משא"כ בהך דספק ויבם דהוה ירושה ולכל משהו יש חלק ליבם וא"ש וכנ"ל וכן קושיא הג' לא קשה מהא דפרק ב"כ מהך דשני אחין שחלקו ובא בע"ח של אחד מהן דאמר ר"א דנוטל רביע בקרקע דהנה