שו"ת ברית עולם קצג

שדה בשותפות בודאי כונתם או לחלוק השדה או שהשדה יהיה כך בשותפות רק בהחטים יחלקו בכל שנה א"כ אם לא יחלקו בהשדה אך בהתבואה הרי כל חטה וחטה ינק משדה שותפות ומשו"ה אי א"ב הוה בכל משהו שותפים ויעויין במס' דמאי פ"ו משנה ה' בר"ש שם מה שהובא שם הירושלמי ויש סעד לזה הסברא יעוש"ה וכ"ז הוא בשותפים שקנו דבר בשותפות אך בירושה אף אם יחלקו השדה בעצמה לפע"ד יש בכל משהו ומשהו של שותפות מכל האחין כיון דלא לקחו רק דאביהם הניח להן בירושה והניח כל משהו ומשהו מנכסיו לכל בניו בירושה ולפע"ד הדבר פשוט וברור. א"כ כאן בביצה שקנו חביות ובהמה בשותפות שפיר פרש"י ז"ל דלמ"ד א"ב הוה הספק דלמא הגיע לא' חלק חבירו וא"כ קושיית הש"א שהקשה על תוס' יהיה לפ"ז ג"כ על רש"י ז"ל וד"ל. והנה יעו"ש בש"א שמישב שהטעם דאסור הוא משום דהוה דבר שיש לו מתירין ומשו"ה לר' יוחנן אסור ג"כ בספק דרבנן ומזה השיג על הרמב"ן דכתב דלר"י דבר שיש לו מתירין בטל יעוש"ה. ואי לא מסתפינא לכתוב נגד דבריו הקדושים ז"ל חשבתי לומר לכאורה דאין מזה השגה על הרמב"ן די"ל דבר שיש לו מתירין בטל לר"י כדעת הרמב"ן והא דאסור בחבית לר"י הוא אף דהוה ספק דרבנן מ"מ י"ל דהוה כאן איתחזק איסורא דיש כאן בודאי מחצה שאסור וכל היכא דאיתחזק איסורא אף בספק דרבנן איתא מחלוקת הרמב"ם והרשב"א כמבואר בש"ע יו"ד סי' ק"י בכללי ס"ס אות ך' יעוש"ה וי"ל דס"ל להרמב"ן בזה לאיסור אליבא דר"י והרמב"ם דס"ל דמותר יפרש הטעם משום דשיל"מ והרמב"ם לשיטתו יסבור דר"י ס"ל דבר שיש לו מתירין. יהיה איך שיהיה לכאורה אין מזה קושיא על הרמב"ן ואדרבה קשה לי על הש"א ז"ל דאיך רצה לומר לישב בדעת התוס' דהטעם הוא דאסור משום דהוה דשיל"מ ומשו"ה אסור לר"י שם בספק דרבנן בעירובי חחומין דהרי כתבו התוס' בעצמם בעירובין (דף מה ע"ב) ד"ה ואבע"א דבעירוב הקילו בספיקו אע"ג דהוה דשיל"מ הרי דהתוס' בעצמם לא ס"ל סברת מרן הש"א הנ"ל ולא זכיתי להבין דבריו הקדושים וע"כ צ"ל לפ"ז הנ"ל כמו שכתבנו דהטעם משום דהוה ספק דרבנן דאיתחזק איסורא וס"ל לר"י דהוה לחומרא לפי הנ"ל ומ"מ נפסק בגמרא שם כרב דחבית מותרת ולהרמב"ם ל"ק דספק דרבנן לקולא אף דאיתחזק איסורא לשיטתו

(ט) ומעתה לפע"ד יתיישב קושייתנו גם מה שכתבנו להקשות למעלה ל"ק דלעולם ס"ל להרמב"ם הא דאין ברירה הוא מטעם ודאי והא דפסק דהוה מטעם ספק היינו משום דבגוף המעשה הוה ספק וכנ"ל משא"כ בההיא דאחין שחלקו דהוה בכל משהו שותפים אם א"ב ומ"מ ל"ק מהא דחבית דפסק הרמב"ם דמותרת היינו אף דאין ברירה בודאי הוה ספק אולי הגיע לו חלקו ואף דס"ל לרמב"ם בההיא דעכו"ם וישראל שקנו שדה בשותפות כשיטת רש"י ז"ל בגיטין מ"ז שם דבכל משהו יש של שניהם כמבואר בהלכות תרומות הלכה ך' דאיתא שם שותפות העכו"ם חייבת בתרומות ומעשרות כיצד ישראל ועכו"ם שקנה שדה בשותפות אפילו חלקו וכו' הרי טבל וחולין מעורבין בכל קלח וקלח כו' הרי דפירש כפירש"י ז"ל שם (עיין בזה ג"כ מה שכתב בש"א שם) מ"מ כאן בחבית יפרש אף למ"ד אין ברירה דהוה ספק דלמא הגיע לו חלקו או חלק חבירו דהרי ראינו גם לרש"י ז"ל דמפרש כן במס' ביצה דלא כמו שפירש במס' גיטין וכנ"ל ויש סברא לזה כמו שנתבאר למעלה. וא"כ י"ל דלעולם לא מספקא ליה לרמב"ם ז"ל אם כמ"ד י"ב או כמ"ד א"ב אלא ודאי א"ב אלא דגם אם א"ב הוה ספק וכנ"ל. וגם מה שכתב הרמב"ם ז"ל בהל' יו"ט שם בחבית דמותר דיש ברירה י"ל דלא דהדין בזה דאמרינן ברירה רק כיון דמספקא לן דלמא הגיע לו חלקו הראוי לו או לא וכיון דהוה דרבנן אמרינן מספיקא לקולא דיש ברירה היינו דהגיע לו חלקו כנ"ל. ודברי מרן השאנ"א ז"ל שם בחמץ של עו"ג וישראל שותפים בו עולים נכון גם לשיטת רש"י ז"ל. ואף דמלשון הרמב"ם ז"ל לכאורה משמע דהטעם הוא משום דבדרבנן אמרינן יש ברירה מ"מ יש לפרש כנ"ל אף שהלשון דחוק קצת ובאמת הייתי נבוך בזה לפרש ברמב"ם ז"ל כן אך אחרי שכבר אמרתי זאת מצאתי בעה"י לכמה מהאחרונים ז"ל ומפרשים דהרמב"ם ז"ל ס"ל דבודאי א"ב לכן כתבתי הנלפע"ד בסוגיא זו

ובזה היה באפשר לכאורה לישב, מה דאיתא שם במרדכי פ' משילין וז"ל ופסק ר"ח דאין הלכה כר' אושעיא אלא כר"י דאמר א"ב בין בדרבנן בין בדאורייתא עייש"ה והוא תימה היאך פסק נגד הגמרא דפסקינן כר' אושעיא ולפי הנ"ל לכאורה יש ליישב וי"ל דכן פסק הרמב"ם ז"ל ג"כ דאין ברירה בין בדאורייתא בין בדרבנן רק דאם ג"כ א"ב הוה ספק אולי הגיע לו חלקו הראוי לו בזה אמרינן בדבר דרבנן דהגיע לו חלקו כראוי ולכן נפסק בגמרא שם כר"א דאמרינן שם דהגיע לו חלקו כיון דהוה דרבנן ובעירוב הקילו אף דהוה דבר שיש לו מתירין. וגם ספק דרבנן מותר להרמב"ם ז"ל אף היכא דאיתחזיק איסורא וי"ל דס"ל לר"ח ז"ל כן ואפשר דבגמרא פסק כר"א ולא מטעמו די"ב בדרבנן רק מטעם דהוה ספק כנ"ל וצ"ע בזה דהלשון לא משמע כך ועדיין לא החלטתי זאת] ויש לפלפל הרבה בענין זה. אך אין זה נוגע לעניננו ומענין לענין הארכתי קצת בהאי ענינא דקא עסיקנא ביה ועדיין צ"ע הרבה בענין זה והנלפע"ד כתבתי. וה' ברחמיו יצילנו משגיאות ויאיר עינינו בתורתו כעתירת ידידו ואוהבו בלו"נ דו"ש ומברכו ברוב הצלחה כחפצו וחפץ ידידו. אייזיק יעקב בהרב הגאון אליעזר שלמה וועללער סימן סג לידידי הרב

דנ"ל

(א) ומה שכתב לי ידידי דבאופן שהקשיתי בהא דהמנסך יין הקשה ג"כ כ"ת על הא דמס' ב"ק דף נ"א ע"ב במדלה מים מן הבור דפליגי ראב"י ורבנן דלמ"ד יש ברירה לא נפטר הראשון עד שימסור לו דליו. ולרבנן דס"ל א"ב א"כ מיד שהתחיל השני להשתמש נעשה שומר על חלקו של שני ונפטר הראשון וע"ז הקשה דאף לח"ד אין ברירה הוה ספק דלמא הגיע לו חלקו הראוי לו לפי פי' התוס' במס' גיטין דף מ"ז ולא נתחייב עדיין בשמירה ואמאי חייב נימא דהמוציא מחבירו ע"ה. לכאורה היה אפשר ליישב קצת דסו"ס כיון דאין ברירה השני לא היה יכול להשתמש בבור אם לא באופן שיקבל השמירה ומסתמא ע"מ כן נתרצה שאם ישתמש אחד בעת שיצטרך לו ויכול להיות שמשתמש בשל חבירו לכן ע"כ נעשה שומר עליו אף דיכול להיות ג"כ שמשתמש בשלו מ"מ הלא אסור לו להשתמש מספק והוה כמשתמש בשל חבירו אם לא דנתרצה על אופן שדרכם כן. וקצת ראיה יש להביא מהא דאיתא במס' בכורות (דף מח ע"א) גבי מי שלא בכרה אשתו וילדה שני זכרים כו' ומסיק שם בגמרא אלא אמר רבא לעולם וכו' והכא במאי עסקינן כגון דליכא אלא חמש סלעים ודכ"ע א"ל דר"א דאמר ר"א האחין שחלקו מחצה יורשין ומחצה לקוחות ודכ"ע כו' דר"מ סבר חמש ולא חצי חמש ור"י סבר ממש ואפילו חצי חמש א"ה כו' ופירש"י ז"ל שם דמספקא ליה אם י"ב ויורשין נינהו או א"ב ולקוחות נינהו הלכך מחצה יורשין ומחצה לקוחות. ובע"ב שם ואיכא דמתני לה אסיפא נתחייבו הנכסים כו' דא"ל אי בדידך מסיקנא מנתא דידך שקילנא ואי בחברך מסיקנא משתעבדא לי מקמי דידך א"ר כו'. והנה בזה יש לדקדק לכאורה בין לפירש"י ז"ל ובין לפי' התוס' ז"ל בגיטין (דף מז) דלפי' רש"י ז"ל דלמ"ד א"ב הוה בכל משהו של שניהם א"כ מנ"ל דלהני תנאים מספקא להו אי י"ב אי א"ב דאפילו בודאי א"ב מ"מ בכל חלק הוה מעורב של שניהם והוה בחצי לוקח ובחצי יורש וכן בהא דמס' ב"ק (דף ט) ובמס' ב"ב (דף קז) דפירש רש"י ז"ל דהטעם דמספקא לי' אי י"ב אי א"ב מש"ה גובה רביע בקרקע ורביע במעות וכפי הפירושים המובא במס' ב"ב שם. ולפ"ז הלא אף אם א"ב ע"כ יש לו בחלקו מחצה שלו ומחצה של חבירו. ולפירש"י ז"ל יש לישב קצת אך לפי' התוס' יותר קשה בהא דבכורות הנ"ל דמסיק דמתני לה אסיפא כו' אלא בתוך שלשים כו' דא"ל אי בדידך מסיקנא מנתא דידך קא שקילנא ואי בחברך מסיקנא משתעבדאי לי מקמי דידך ופירשב"ם ז"ל ד"ה