שו"ת ברית עולם קצב

דבאמת לא הפרישו הוה כמו בקיעת הנוד ואין כאן תרומה כלל יעוש"ה. אך לפי הנ"ל לכאורה יש לישב קצת דבהא דאמר שני לוגין שאני עתיד להפריש דתליא בברירה. היינו דאמרינן דהא דאמר שאני עתיד להפריש היינו מה שעומד עתה להיות נפרש אח"כ וקמיה שמיא גליא. אך אנחנו לא נדע איזהו שעומד להיות נפרש ואיזה נפרש ותליא בברירה. וא"כ הלא על עיקר חלות התרומה לא אמר שום תנאי רק דהספק הוא אם זה הנפרש הוא שאליו כוון וקמיה שמיא גליא ותליא בברירה. אבל באם היה עומד להיות נבקע הנוד הלא קמיה שמיא גליא דאינו עתיד כלל להיות נפרש והוא אמר שאני עתיד להפריש היינו אותו שיפריש אח"כ וא"כ בטל כל הפרשתו כיון דבאמת לא בא לידי הפרשה והוה כמו תנאי בהפרשה כנ"ל ועדיין צ"ע בזה ואכמ"ל

(ז) ולפי מה שנתבאר למעלה דהרמב"ם ז"ל ס"ל דהא דאין ברירה הוא בודאי רק בגוף המעשה הוא ספק ולכן בדרבנן לקולא כנ"ל. יש לפלפל עפי"ז בהא דחידש השאגת אריה ז"ל סי' פ"ט בדין חמץ שהיו ישראל ועו"ג שותפים בו והאריך להוכיח דחלק עו"ג מותר דחמץ שעבר עליו הפסח דרבנן ובדרבנן יש ברירה. ולהנ"ל לכאורה ל"צ להטעם דבדרבנן יש ברירה דאף אם א"ב מ"מ כל היתר הש"א ז"ל הוא דוקא לשיטת התוס' ז"ל דס"ל דלמ"ד א"ב י"ל דהגיע לו חלק חבירו עיי"ש ולשיטתם ז"ל אף אם א"ב היינו דלא ידעינן איזה חלק הגיע לו אבל אינו ברור דהגיע לו חלק חבירו דוקא. הלא כן יכול להיות דהגיע לו חלקו לפי' התוס' ז"ל וא"כ בחמץ שעבר עליו הפסח דהוה דרבנן אמרינן מספיקא לקולא. אך בזה עדיין י"ל דהוה כאן איקבע איסורא ובזה גם בדרבנן אסור והוא מחלוקת הרמב"ם ז"ל והרשב"א ז"ל. דלהרמב"ם ז"ל מותר ולהרשב"א ז"ל אסור ועיין בזה ביו"ד סי' ק"י בדיני ס"ס וכן פסק הש"ך ז"ל כרשב"א ז"ל דאסור והפר"ח ז"ל מתיר וכן נוטה דעת הפרמ"ג. ואולי מרן השאג"א ז"ל ס"ל כהרשב"א ז"ל דאסור או שכתב גם לכ"ע וכן צ"ע שם במה שכתב שם עוד דג"כ חלק ישראל צריך להיות מותר דדלמא א"ב וזהו חלקו של נכרי. ולכאורה קשה דאם הוא ג"כ של נכרי מ"מ הלא הוה כלוקח כמו באחין שחלקו דלמ"ד א"ב הוה כלקוחות זה מזה וא"כ כאן קנה הישראל חלקו של נכרי בעד חלקו שאסור בהנאה והאיך מותר לעשות כן דהא אסור לו ליהנות מחלקו דמקבל חליפי איסורי הנאה. ואולי כונת מרן השאג"א ז"ל דמותרים לאחרים. ואחר שכתבתי זה מצאתי בעה"י בס' מקו"ח על ה"פ סי' תמ"ח שהעיר בזה וכתב כן ונהניתי מאד תל"י שכונתי לדעתו הגדול ז"ל

ולפי הנתבאר יש לפלפל במאי דקשה במס' חולין (דף מא ע"א) ת"ש המטמא והמדמע והמנסך בשוגג פטור במזיד חייב. ה"נ דא"ל שותפות בגוה. ואמאי לא נימא כאן ברירה ויחלקו ביניהם ויקח השני חלקו ונימא דהוברר חלקו ואינו יכול לאסור חלק חבירו וקושיא זו מצאתי באחרונים ז"ל עיין בס' עונג יו"ט סי' נ"ד אך אם נימא כיון דבדאורייתא הוא א"ב ל"ק. אך לר"מ קשה דא"ל בהלוקח יין ברירה אף בדאורייתא וכאן בחולין סתם משנה הוא ר"מ ואמאי לא נימא ברירה ובגיטין איתא שם בהדיא ברייתא דמנסך אליבא דר"מ וא"כ קשה וככר האריכו בזה האחרונים ז"ל אך לפע"ד י"ל דל"ק לר"מ ג"כ די"ל דגם ר"מ לא ס"ל ברירה בכ"מ רק שם ביין שפירש שאני עתיד להפריש וכמו שכתבו בתוס' כנ"ל. אבל במנסך ל"ש זה. אך לכאורה אם גם לא נימא ברירה מ"מ קשה דאף אם א"ב מ"מ הוה רק ספק דלמא הגיע לאחד חלק חבירו לפי' התוס' גיטין מ"ז הנ"ל אבל מ"מ יכול להיות שהגיע לו חלקו הראוי לו. א"כ אמאי חייב לשלם המנסך יאמר להשני דלמא הגיע לך חלקך הראוי לך זה שלקחת בחלקך ואינו אסור כלל ואמאי ישלם מספק והלא דמי לההיא מגרומתא דאתאי לקמי' דרב דטרפי' ופטרי' מלשלם. אך בזה יש לחלק דלא דמי למגרומתא דהוה ספק בדינא וכאן ודאי נתערב ביין זה איסור אך להרמב"ם ז"ל קשה דפסק דמאי דא"ב בדאורייתא ובדרבנן יש ברירה הוא משום ספק א"כ אמאי פסק בהך דהמנסך דצריך לשלם דלמא י"ב ולא נאסר חלקו שלקח השני. אך במה שנתבאר למעלה יתישב בפשיטות דהרמב"ם ז"ל ס"ל דאין ברירה בודאי מצד הדין. אך מה דהוה ספק בגיטין שם הוא משום דאף אם א"ב בודאי אכתי הוה ספק כנ"ל וזה דוקא היכא דתליא הברירה בכונתו כגון דכתוב לאיזה שארצה אגרש בו דשם הוה ספק על איזה היה ראוי רצונו ולאיזה ראוי חלות הגט ואולי זו שגירש היה ראוי לה חלות הגט באמת וכנ"ל לכן לא הוה רק ספק וכגון שני לוגין שאני עתיד להפריש הנ"ל דהוה ספק על איזה שני לוגין מיוחדין חל התרומה ואיזה עתיד להפריש. אבל בדבר דלא תליא כלל באמירה וכונה דיליה רק דממילא הוה של שניהם כגון אחין שחלקו הנ"ל דבכל משהו נמצא של שניהם בזה י"ל דלמ"ד א"ב לא הוה שום ספק וכנ"ל. א"כ גם כאן י"ל כיון דהיין הוה של שניה' הוי בכל משהו של שניהם וכיון שאסר חלקו נעשה ממילא כל היין אסור. ואף דיורשים לפי הנ"ל לא זכו ממש בגוף הדבר שיהיה שלהם מ"מ בשותפים שפיר יכול להיות דזכו כ"א בחלקו בכל משהו וכמו שנתבאר למעלה. וזה ניחא לפירש"י ז"ל דפירש כן דלמ"ד א"ב הוה כל משהו לשניהם יחד ודברי הרמב"ם ז"ל יש לקיים כפירש"י ז"ל ועיין בשאג"א סי' פ"ט. אבל לפי' התוס' בגיטין (דף מ"ז) דפירשו דלמ"ד א"ב הוה ספק אולי הגיע לו חלקו של חבירו א"כ גם כאן הוה ספק כנ"ל ואמאי משלם המנסך לחבירו בעד היין ונימא דלמא הגיע לו חלקו הראוי לו. ואף אם נימא דגם ר"מ לא ס"ל בזה ברירה כנ"ל מ"מ קשה ממגרומתא אך בזה י"ל דלא דמי למגרומתא דהוה ספק בדין וכנ"ל ועיין בס' עונג יו"ט הנ"ל שהאריך בזה. ולהרמב"ם ז"ל י"ל דקיי"ל דאין ברירה בודאי רק היכא דבגוף המעשה הוה ספק בזה הוה ספיקא ובדאורייתא לחומרא ובדרבנן לקולא אבל היכא דל"ש בגוף הדבר ספיקא אמרינן דא"ב בודאי ולא מספק והוה בכל משהו מעורב וגם בדרבנן אין ברירה כנ"ל

(ח) אך עדיין יש לדקדק בהא דאיתא במס' ביצה (דף לז) שנים שלקחו חבית ובהמה רב אמר חבית מותרת ובהמה אסורה דבחבית אמרינן יש ברירה ובהמה אסורה משום דינקי תחומין אהדדי. ושמואל אמר דגם חבית אסורה ומבואר בגמרא דפליגי בברירה. והנה הרמב"ם ז"ל פסק שם כרב משום דהוה מדרבנן ובדרבנן יש ברירה. וא"כ נסתר לכאורה דברי הנ"ל דהרמב"ם ז"ל ס"ל דאין ברירה בודאי ומש"ה בשותפים לא שייך ספק דבכל משהו יש שותפות. רק דגם למ"ד אין ברירה יש ספק היכא דתליא בכונתו משא"כ היכא דממילא הוא שייך כל משהו לשניהם כנ"ל. דא"כ אמאי מותר בחבית דאם אין ברירה הרי בכל משהו מעורב שני החלקים של השותפים לפי הנ"ל. וע"כ דלהרמב"ם ז"ל מספקא ליה אם יש ברירה או אי ברירה ומש"ה פסק דהוה בדרבנן לקולא כמ"ד יש ברירה. ובאמת יש לדקדק לפי' התוס' במס' גיטין הנ"ל דלמ"ד אין ברירה הוה ספק דלמא הגיע לאחד חלק חבירו אמאי בחבית אסורה לר"י משום דאי ברירה אפילו בדרבנן. הלא הוה ספק דשמא לא החליפו כלל וכל אחד נימא דהגיע לו חלקו. וקושיא זו הקשה בס' שאגת אריה סי' צ' על התוס' ז"ל ובאמת איתא שם במס' ביצה גם ברש"י ז"ל דלמ"ד אין ברירה הוא משום דלמא הגיע לא' חלק חבירו. ולכאורה יש לדקדק בזה למה שינה רש"י ז"ל פירושו כאן ממה שפירש בגיטין (דף מז) דלמ"ד אין ברירה הוה בכל משהו מעורב של שניהם כנ"ל ואף דלכאורה י"ל דבאמת בתחומין לא תליא במה דהוה שלו אלא לאיזה איש ראוי היה שיהיה בחלקו קנה אצלו שביתה ולא גרע מרועה א"כ לא קשה על רש"י ז"ל דאף דבכל משהו מעורב מ"מ יתחלק לכל א' חלק מבורר והחלק שיפול לאחד מהם קנה ברשותו מ"מ פשטות הגמרא ורש"י ז"ל משמע כנ"ל

לכן נלפענ"ד דיש לחלק דהנה כאן ביין בודאי לקחו על אופן שיחלקו תומ"י היין לחצאין לכל א' חלקו לא שיהיה בכל משהו ומשהו שותפין וזה פשוט בסברא דשותפין שקנו דבר לחלוק אותו קנו בעד כל א' חצי וא"כ אף למ"ד א"ב לא הוה הספק רק דלמא הגיע לא' חלק חבירו אבל לא בכל משהו שותפות אבל בקנו