שו"ת ברית עולם קפט

בכורה בחלק פשיטות רק דחשב דיכול ליתן שני החלקים ולאו כ"ע דיני גמירי ול"ש בזה הדין דבטלה מקצתו בטלה כולו ודוק. ועיין בס' ב"ע הנ"ל ותמצא הרבה וירוח לך

(ט) ומה שהקשה על קושיית התוס' במס' ב"ב (דף יג ע"ב) ד"ה כגון זו כופין וכו' שהקשו לרבה אמאי איצטריך קרא לבכור כו' בלא"ה כופין אותו על מדת סדום. והקשה דלמא מיירי כגון שהיה הפשוט מצרן באמצע. ראיתי שזה דבר פשוט לידידי שאף שהפשוט מצרן באמצע מ"מ יהבינן לבכור אחד מצרא ונעלם ממנו שזה מחלוקת הראשונים ה"ה הרמב"ם ז"ל והרא"ש ז"ל דהרמב"ם ז"ל ס"ל דאם גם הפשוט מצרן מ"מ יהבינן לבכור אחד מצרא. והרא"ש ז"ל ס"ל דכשהפשוט מצרן באמצע לא יהבינן לבכור אחד מצרא והובא בטור חו"מ (סי' קעז) שתי הדעות א"כ י"ל דהתוס' ז"ל ס"ל כהרא"ש ז"ל ומש"ה מקשים קושייתם. אבל לשיטת הרמב"ם ז"ל שפיר מתורץ קושייתם וכמו שכתב ידידי. אך יש לראות דהנה הב"י כתב שם דהרמב"ם ז"ל והרא"ש ז"ל הנ"ל אזלי לשיטתייהו דלהרמב"ם ז"ל דאם השדות שוים ג"כ בשני פשוטים יכול לכוף שיתן לו אחד מצרא א"כ בבכור אף אם אינם שוים או דגם הפשוט מצרן יהבינן ליה אחד מצרא. דאל"כ ל"ל קרא. אבל להרא"ש ז"ל דס"ל דבפשוטים אינו יכול לכוף שיתן לו אמצרא דידיה אף בשוים השדות. א"כ אהני לן קרא בבכור דיהבינן ליה אחד מצרא באם השדות שוים. אבל אם אינם שוים או דהפשוט מצרן לא ידעינן מהקרא ליתן לו אחד מצרא עייש"ה א"כ לרבה דס"ל דכופין על מדת סדום וגם בפשוטים צריך ליתן ליה אחד מצרא דידיה באם השדות שוים א"כ מהקרא ידעינן גם באם הפשוט מצרן ולא קשה קושיית התוס' ל"ל קרא די"ל כנ"ל. אך מ"מ י"ל דס"ל להתוס' ז"ל דאף לרבה דס"ל דגם בפשוטים יהבינן ליה אמצרא דידיה אם השדות שוים. מ"מ גם בבכור לא משמע להו מהקרא דיהבינן ליה אחד מצרא אף אם הפשוט מצרן באמצע ותירצו בתירוצים אחרים דצריך קרא ע"ז עיי"ש וכ"ז פשוט

והנה מסוגיא דידן מהא דלא עשה ולא כלום בפלגא או בכוליה לכל מר כדא"ל. לפע"ד יקשה על הא דכתב הכנה"ג ז"ל (סי' רג) בהגהת ב"י אות מ' והובא בשעהמ"ל שם הל' ה' וז"ל ומפורש שם דמיגו דחייל אדבר שבא לעולם חייל נמי אדבר שלב"ל עיי"ש בשעהמ"ל המקשה ומפלפל ע"ז ולפע"ד גם מזה יקשה דהלא אמרינן בחלק בכורה מהני המכירה ובחלק פשוט לא מהני למאן דס"ל כן ופירש הרשב"ם ז"ל שם דהוה דשלב"ל עיי"ש. א"כ הרי דלא אמרינן מגו דחייל אדבר שבא לעולם חייל נמי אדבר שלא בא לעולם ודוק וצ"ע הרבה בזה ועיין בשעהמ"ל שם ועיין בזה בש"ע חו"מ (סי' רט) ברמ"א ז"ל שם: סימן

סב

(א) ולפי מה שנתבאר למעלה דס"ל להרשב"ם ז"ל דבאם אין ברירה יורשים קודם חלוקה לא זכו כלל בגוף הנכסים ממש ושכן מצאתי בס' יש"ש דקודם חלוקה לא הוה דידהו יתיישב בזה ג"כ בכ"מ וכמו שיתבאר לפנינו בעה"י. והנה היש"ש הקשה בספרו על ב"ק בסוגיא דברירה על הא דפסק הרמב"ם ז"ל דמה דאין ברירה בדאורייתא הוא משום ספק דהוה ספק דאורייתא לחומרא. והוכחה לזה הוא מהא דפסק הרמב"ם ז"ל בפ"ג מהל' גירושין הל' ב' בהא דלאיזה שארצה אגרש בו דהוה ספק גירושין וע"כ דהוה מטעם ספק דלמא אין ברירה עיי"ש מה שהקשה שם. ולפי הנ"ל י"ל לכאורה לפע"ד דהנה בהא דאין ברירה יש לפרש שני מיני ספיקות או דמספקא לן אי כמ"ד יש ברירה או כמ"ד אין ברירה ובדאורייתא קיי"ל לחומרא כמ"ד אין ברירה ובדרבנן לקולא. או די"ל דגם למ"ד א"ב היינו דלא נוכל לברר ומ"מ מידי ספק לא נפיק דלמא איתרמי מלתא. ומש"ה בדאורייתא לחומרא ובדרבנן לקולא. ולפי"ז י"ל דלא קשה כלל מהא דאחין שחלקו די"ל דלעולם קיי"ל בודאי דאין ברירה ולא הוה לן שום ספק בדינא. אלא דמ"מ מידי ספק לא נפיק וא"כ בשלמא התם באשה בגירושין וכדומה אף דאין ברירה מצד הדין בודאי מ"מ יש לנו ספק בגוף הדבר על איזה חשב וסו"ס הוה ספק מצד המעשה בעצמו על איזה אשה היה ראוי חלות הגט ודלמא היה ראוי לזו האשה שגירש באמת. אבל כאן בשדה של אחין אם א"ב הלא אמרינן דיש להם שותפות בכל משהו ומשהו כפירוש רש"י ז"ל בגטין (דף מז:) וכמו שיתבאר לפנינו בעה"י בטעם נכון דכיון דהוה השדה בירושה אמרינן דלשניהם הניח כל משהו לכל בניו א"כ ממנ"פ איזה חלק שיקח נמצא בחלקו ג"כ של אחיו וכן פי' המהרש"ל ז"ל ביש"ש כפירש"י ז"ל בגטין הנ"ל א"כ ממנ"פ צריך לקיים מצות יובל בחלק שהיה שייך לאחיו ולפי הנ"ל כיון דנתבטל המכירה ביובל בטלה כל החלוקה ונשאר כמקדם א"כ ג"כ חלקו לא זכה דהוה כקודם חלוקה ומתורץ לפע"ד לכאורה קושיית מרן המהרש"ל ז"ל ביש"ש הנ"ל

וראיתי בס' משנת חכמים בסוגיא דברירה דהקשה על המהרש"ל מהא דריש זבחים (דף ג ע"א) דיליף שם דסתמא בגטין פסול מהא דיתר על כן יש לו שתי נשים וכו' כתב לגרש את הגדולה לא יגרש בו את הקטנה ומדחה שם בגמרא דלמא ש"ה דאינתיק ליה לשם גירושין דההיא ואם נימא דמה דאין ברירה הוא מטעם ודאי א"כ בודאי לא חשב לשום אשה דאי חשב לאיזה מהם הדר הוה ספק לאיזה וא"כ הוה סתמא ומאי מדתה. אך אם נימא כנ"ל דהא דקיי"ל בדאורייתא אין ברירה אינו משום דמספקא לן בדינא אלא דודאי קיי"ל דאין ברירה אלא דאף דא"ב בודאי מ"מ אכתי איכא ספק בגוף הענין דלמא אתרמי מלתא וא"ש הא דזבחים הנ"ל דאף דא"ב בודאי מ"מ איכא ספק האיך חשב הבעל ואולי חשב ע"ז שגירש ואף דהגט פסול דלא נדע על איזה דא"ב מ"מ אטו בהכרח חשב על האחרת דשניהם שוים בזה וא"כ שפיר מדחה הגמרא דש"ה דאינתיק כו' דמש"ה פסול די"ל דחשב על האחרת ויש לפלפל ע"פ זה בדברי המהרש"ל ז"ל הנ"ל. ובזה אפשר לכאורה ליישב קושיית התוס' על רש"י ז"ל בגטין (דף מז ע"ב) דפירש דלמ"ד א"ב אמרינן דבכל משהו הוי שותפים א"כ אמאי קאמר דאם קנין פירות לאו כקנין הגוף דלא משכחת דמייתי ביכורים אלא חד בר חד כו' דאמאי, הלא אם ג"כ א"ב יש לו חלק ג"כ ק"ח ואפשר להביא והשאר יקדיש כמבואר שם בתוס' יעוש"ה. ולפי"ז לכאורה יתיישב דאם הוה כקודם חלוקה א"א להביא דלא זכו בגוף השדה ממש ולא הוה דידהו כלל כנ"ל. וכן יש ליישב מה דהקשה על הרמב"ם ז"ל מהא דאפילו חלקו גדיים כנגד גדיים וטלאים כנגד טלאים דפטור, מן המעשר הרי דאפילו לקולא אמרינן א"ב ומסתמא אינו מטעם ספק. גם זה לכאורה יש ליישב כן דכאן לא תליא הברירה לא באמירה ולא במחשבה כלל ואם אין ברירה בודאי יש בכל משהו שותפות ולא זכו כלל בגופם כנ"ל ומשו"ה פטורים מן מעשר מה שא"כ בהך דגט הנ"ל וכדומה אף אם מצד הדין בודאי א"ב יש ספק במעשה כנ"ל ודוק

וב) עוד הקשה המהרש"ל בס' יש"ש בסוגיא דברירה על הרמב"ם ז"ל בפ"ד מה' איסורי מזבח הלכה י"ז שני שותפים שחלקו זה לקח עשרה טלאים וזה נטל ט' וכלב א' שעם הכלב מותרין אבל העשרה שכנגדו אם יש וכו' מוציאו כנגד הכלב ויהיה מחירו ושארן מותרין וקשה דזה תליא בברירה ופסק בעצמו א"ב א"כ אמאי מותר. ובאמת הרי י"ל דהנה כאן בעשרה אינם נמצאים רק א' מחיר הכלב וא"כ נתבטל ברוב מה"ת ולא הוה רק איסור דרבנן א"כ שפיר אמרינן בדרבנן ברירה. והנה המהרש"ל בספרו ים ש"ש רצה לתרץ במקום אחר באופן זה בענין שופרות במס' יומא ומדחה דהוה עקרו דאורייתא ומשו"ה לא אמרינן ברירה אף אם נתבטל ועיין בס' משנת חכמים שהביא כמה ראיות דהרמב"ם ז"ל ס"ל דגם אם עקרו מדאורייתא אמרינן ברירה בדרבנן מהא דפ"ה מה' מעשר ה"ח ד"ה שנתן מעה לחבר וא"ל קח לי אגודה של ירק יעוש"ה דפסק דאמרינן ברירה אף דהוה עקרו מדאורייתא. גם בפ"ז שם ה"א שכתב מי שהיה מאה לוג של יין טבול מה"ת יעוש"ה דרק בטבול מה"ת לא