שו"ת ברית עולם קפז

(דף ס"ג) מבואר בתוס' דקדוה"ג חל על דשלב"ל. א"כ לפי סברת קצוה"ח הנ"ל חל על דבר שאינו מבורר א"כ א"ש בתרומה דמבואר בבכורות (דף כז ע"א) דהוי קדוה"ג משו"ה חל אף דא"ב. משא"כ בהך דסלע דמ"ש שאינו קדוה"ג אם א"ב לא תל כלל א"כ א"ש פירוש רש"י ז"ל די"ל דס"ל כתוס' ז"ל דקדוה"ג חל על דבר שאינו מבורר וא"ש ודוק. ובמה דכתב רש"י ז"ל אהא דכל שילקטו כו' דאין הבע"ב יודע בשחרית דלמא לא ילקטו יותר על דינם ולכאורה יש לדקדק אמאי לא פירש דמשום דאינו יודע איזה ילקטו ואף דחל ההפקר כנ"ל. עכ"ז דלמא לא ילקטו המופקרים דא"ב כההיא דהלוקח יין המבואר שם. אך י"ל דבאמת מפקיר כל מה שילקטו אף כל הנמצא מפוזרים. אך מ"מ יש לדקדק אמאי לא פירש דמשום דאין ברירה לא ידעינן לאיזה אדם יפקיר דאינו יודע מי שילקוט המותר. אך בזה י"ל ג"כ עפ"י מה שכתב הר"ן ז"ל בפ' קמא דגיטין וז"ל ולפי מה דכתיבנא ל"ק דכי אמרינן א"ב הני מילי במילתא דאי דהאי לאו דהאי אבל הכא אפשר שיהיה משועבד לכל העולם בזא"ז והובא דברי הר"ן ז"ל אלו גם כן בקצוה"ח סי' ס"א. א"כ ג"כ כאן ראוי הלקט לכולם דמצדו יוכלו כולם ביחד לזכות בהם א"כ לא שייך בזה א"ב כנ"ל ומשו"ה מפרש רש"י ז"ל הטעם דלא ידעינן דלמא לא ילקטו יותר על דינם

אך באמת יש ליישב בפשיטות דהנה התוס' הקשו בכ"מ דר"י אדר"י דבשני לוגין לית ליה ברירה ובגטין (דף עג) אית ליה ברירה דתנן ר' יוסי אומר מגורשת ואינה מגורשת ולכי מיית הוי גיטא אלמא אית ליה ברירה. ותירצו דהתם בגטין עומד הדבר להתברר בודאי שהרי יחיה או ימות אבל הכא יכול להיות שלא יבא לידי הפרשה או לא יעלה סלע מהכיס עיין שם. ולפי זה י"ל דכן כונת רש"י ז"ל דא"א לומר דתליית הברירה הוא משום דלא ידעינן איזה ילקוט או מי ילקוט דזה יתברר בודאי ולא תליא בברירה כלל משו"ה פירש דהטעם הוא דשמא לא ילקטו כלל יותר על דינם וזה לא יתברר כמו בתרומה הנ"ל וכן מצאתי בעה"י ביש"ש שמפרש בההיא דכל שילקטו בהדיא כנ"ל אך לא הביא דברי רש"י ז"ל עייש"ה. ונחזור לעניננו בנידון דידן אף אם ימצא איזה דעת הסוברת דאינו יכול למכור דבר שאינו מבורר כנ"ל מ"מ לפע"ד ברור בהרשב"ם ז"ל דכונתו אינו מטעם זה וכאשר נתבאר בכונת הרשב"ם ז"ל כנ"ל

(א) ומה דקשה לו בכואת הרשב"ם ז"ל מ"ש חלק בכורה מחלק פשיטות נלפע"ד לכאורה דהנה כאשר נדייק בלשון הרשב"ם ז"ל נראה דהנה ביורשים פשוטים אף דתומ"י שמת האב שייך השדות לבניו מ"מ עד שלא חלקו לא יוכלו לזכות בגוף השדות כיון שהחלקים אינם מבוררים א"א לכנוס ברשותם ממש כיון דאין לכל א' מהם חלק מבורר ותליא בדין ברירה המבואר בכ"מ דלפי"מ דקיי"ל א"ב א"כ קודם החלוקה לא יוכלו לזכות בהחלקים שיגיע להם אחר החלוקה כיון דאין ברירה כמבואר בכ"מ א"כ השדה כולה כל משהו ומשהו ממנה שייך לכל בניו וכל משהו שייך. לשניהם א"כ א"א לכנוס שום משהו מהשדה ברשות א' מהם כיון דשייך לשני ג"כ ודוק בזה א"כ הוה השדה רק כמשועבד להם. אבל מאן דא"ל ברירה א"כ הוה כמבורר לכ"א חלקו דהחלקים שיתבררו אתר חלוקה לכל א' שייכים תיכף אחר מיתת האב לכל א' חלקו דהוברר הדבר דזהו חלקו היה ראוי לו מכבר וזה פשוט

ולפע"ד נראה דיש לחלק בין יורשים ובין שותפין דיורשים הרי הניח להם אביהם השדה כולה לכל בניו וכל משהו מהשדה הניח בירושה ושייך לכל בניו בשוה דכ"א בא מכת ירושה על כל משהו לכן ק"ח לא יוכלו לזכות בהם. אבל שותפים שקנו שדה לחלוק אותה א"כ ע"כ שייך לכ"א חצי שדה ויש לכ"א חלק בו רק דלא ידעינן איזה פלגא שייך לו לכן יוכל כ"א למכור חלקו אף דאינו מבורר כיון דזכי בחלקו מהני מכירתו כמבואר מההיא דפלגא דא"ל בארעא דמס' ב"ב ס"ב הנ"ל. וגם בשותפים אם יקנו שדה באופן הזה דיהיה כל משהו לשניהם לכאורה יש לומר ג"כ בזה דלא יוכלו לזכות ולמכור ולפנינו יתבאר בדין שותפים שיש נ"מ באופן לקיחתם בכמה ענינים וזה שכתב הרשב"ם ד"ה קסבר אין לו לבכור חלק בכורה לא לתת ולא למכור ק"ת כדכתיב לתת לו עד דאתא לידיה וכו' דאין אדם מקנה דשלב"ל וכש"כ בחלק פשיטות וכו' דהיינו מאן דס"ל אין לבכור קודם חלוקה ס"ל דלתת לו קאי על שעת חלוקה. ובד"ה קסבר יש לבכור ק"ת ואע"ג דחלק פשוט אין לו דהא כתב לחת לו משעה שמת האב הוא ראוי ליתן לו הלכך בבכור תליא מלתא דבשעה שירצה יזכה בחלקו וכו' והלכך יש כת בידו למחול כל שעה שירצה דהיינו דבר שבא בעולם וכו'. הרי דפי' דמאן דס"ל יש לבכור ק"ח ס"ל דפי' הכתוב דכתיב לתת לו פירושו תומ"י אחר מיתת האב ראוי לזכות ונתנה לו התורה במתנה חלקו ואם נימא דלא יוכל לזכות בו עדיין הלא לא יוכל להתקיים הכתוב דלתת לו דפי' למ"ד זה דתומ"י ראוי לו כנלפע"ד בפי' הרשב"ם ז"ל. וזה שמסיק בע"ב בסוף הסוגיא והלכתא יש לו לבכור ק"ח משום דמתנה קריא וכו' ומשמת האב נתונה לבכור הרי דפירש בפירוש דהכתוב מרמז לן דבכור תיכף זוכה בהנך נכסים א"כ הוה דבר שבא לעולם ואף דאינו מבורר איזה מ"מ כיון דקני תיכף והוה דשבל"ע יוכל למכור דלא תליא דבר שאינו מבורר בדין ברירה כנ"ל כן נלפע"ד לפרש ברשב"ם ז"ל. ואחר שכתבתי כ"ז מצאתי בס' ים של שלמה להמהרש"ל ז"ל על ב"ק בסוגיא דברירה שכתב כן דביורשים לא זכו בגוף השדה כיון שאין להם שום חלק מבורר והנאני מאד חל"י

ומעתה יתיישב מה שהקשו הראשונים ז"ל על הרשב"ם מהא דב"ב ס"ב ע"ב א"ר פלגא דא"ל בארעא פלגא וכו' ופי' הרשב"ם כגון ראובן ושמעון שהיו שותפים וכו' הרי דיכול למכור דבר שאינו מבורר ולפי מה שכתבתי דאף דבר שאינו מבורר יוכל למכור אך הטעם שהמוכר בעצמו עדיין ל"ק ואין במכירתו כלום א"כ לא קשה כלל דכאן מיירי שלא היו יורשים שעדיין ל"ק השדות אך מיירי באופן שקנו בעצמם השדה וכגון שקנו השדה לחלוק אותה וא"כ ע"ד כן לקחו אותה שיהיה שייך לכ"א חלקו א"כ קנו שפיר וכמו שכתבתי למעלה בזה ומשו"ה מהני מכירתם אף דאינו מבורר. משא"כ ירושה וכמו שיתבאר לפנינו בסוגיא דברירה בעה"י. וגם מלבד זה לא אדע מנ"ל דשם לא איירי דהיו להם חלקים מבוררים. וגם י"ל דלא רצה המוכר לחזור ממכירתו או מתנתו רק דיבאו לשאול כמה הכונה באמירתו פלגא. אך א"צ לזה דמלבד זה א"ש כנ"ל וצ"ע בקושיית הראשונים ז"ל הנ"ל. ובהנ"ל יתיישב לכאורה ג"כ קושיית התוס' ד"ה לא עשה ול"כ וכו' על הרשב"ם וזה לשונו ואין נראה דחלק פשיטותו פשיטא דמכר כדאמר לעיל מה חלק פשוט אע"ג דלא אתא לידיה וכו' עיי"ש בפירשב"ם ז"ל (דף קכד ע"א). ולפי הנ"ל לכאורה לא קשה כלל דבאמת יורש החלק בע"כ שמשועבד לו הירושה אך בגוף השדה י"ל דס"ל להרשב"ם ז"ל דאינו יכול לקנות שום חלק מבורר והוה כדשלב"ל ומש"ה לא יוכלו למכור וכנ"ל

(ז) ומה שהביא ידידי ליישב קושיית הראשונים הנ"ל מהא דפלגא דא"ל בארעא פלגא על הרשב"ם הנ"ל דמגמרא הנ"ל משמע דיכול למכור השותף קודם חלוקה וכתב ידידי לתרץ עפ"מ שהוכיח בס' מלוא הרועים דרבה א"ל אדם מקנה דשלב"ל וא"כ יכול נמי למכור דבר שאינו מבורר דדבר שאינו מבורר לא גרע מדשלב"ל והביא ידידי מס' קצוה"ח (סי' סא ס"ק ג) שכתב כן. ועיינתי בספר קצוה"ח והן אמת שכן איתא שם ומדמה שם דבר שאינו מבורר לדשלבל"ע שכתב שם וז"ל הטהור ומתוך דבריהם נראה לי ליישב קושיית התוס' פ' כל הגט ופ' בכל מערבין דהקשו בהא דאמר ר"מ שני לוגין וכו' אלמא קסבר ר"מ י"ב ובפ' י"ב וכו' מוקי רבא דר"מ וכו' אלמא מספקא ליה וכו' ולפי מה שכתבתי ניחא דכיון דלר"מ ס"ל אדם מקנה דשלב"ל וכו' כן הוא דבריו הקדושים. ועוד מיישב שם באופן זה עיין שם. אך לפע"ד דבריו הק' צ"ע לכאורה דהנה איתא ברמב"ם ז"ל הל' מכירה (פ' כ"ב הל' י') המזכה לעובר לא קנה ואם הוא בנו הואיל דדעתו של אדם קרוב אצל בנו קנה והובא בחו"מ סי' ר"י עיין שם והמבי"ט ח"ב סימן