שו"ת ברית עולם קפו

איזהו של שותף. וכי מסתפק ממנו אז ל לה שיתוף ע"ש. הרי מוכח מזה דמהני הקנין בדבר שאינו מבורר דהרי שם אינו מבורר איזה רביעית הוא מקנה להם בתוך החבית מ"מ פריך שם דיקנה להו רביעית בתוך החבית וגם לפי מה דמשני אין משתתפין באוצר משום דא"ב היינו משום דלא ידעינן איזהו של שיתוף וכי מסתפק ממנו אזיל לה השיתוף כמו שפירש"י ז"ל ואם נימא דאינו יכול להקנות דבר שאינו מבורר א"כ למה צריך להטעם משום דכי מסתפק ממנו אזיל לה שיתוף הרי אף אם לא יסתפק ממנו כלל ג"כ לא מהני הקנין כלל משום דאינו מבורר ולא קנו כלל בני החצרות והמבואות ולא הוו כלל שותפים בהיין אלא ודאי די"ל דכיון דמקנה לכ"א קצח מהרביעית לפי הערך אף דלא נדע איזהו מ"מ מהני. ולפ"ז יש להביא ראיה מכל עירובי חצירות ושתופי מבואות דמקנה אחד לכולן ומהני השיתוף ואם נימא דבאינו מבורר ל"מ הקנין האיך יזכו בהן בני החצר דהא אינו מבורר איזה חלק לפלוני ואיזה לפלוני ומ"מ מהני וע"כ דהוא קנין גמור. וכמו דאיתא שם במס' עירובין (דף סח) הנ"ל א"ל מאי נעביד מר לאו אורחי' וכו' ואי אקני להו פיתא בסלא כיון דאי בעו לה מנאי ולא אפשר ליתבה נהלייהו בטיל שיתוף דתניא אחד מבני המבוי שביקש יין ושמן ולא נתנו לו בטיל השיתוף כו' ע"ש. הרי דצריך שיהיה קנין טוב והאיך מהני בכל שיתופי החצירות והמבואות אע"כ כיון דאינו מקנה כל מה שהו ומשהו לכולם ביחד ועפ"י מה שיתבאר לפנינו בעה"י. אלא לכ"א חלק מזה אף דלא נדע ולא מבורר איזה חלק מגיע לכל אחד מהם מהני וכמו שנתבאר בעה"י ודברי הפוסקים דלא מהני כמובא למעלה מהמהרי"ט ז"ל המובא במח"א צע"ג וה' ברחמיו יאיר עיני

(ד) שוב ראיתי כי בענין זה הוא מחלוקת רבותינו הראשונים ז"ל הרמב"ם ז"ל ושאר פוסקים ז"ל הובא בש"ע חו"מ סי' רמ"א ס"ד בזה ב' דעות ועיין ברמב"ם ז"ל בהל' זכייה ומתנה פ"ג הל' ה' וז"ל כשם שהמוכר צריך לסיים הממכר כו' כן הנותן כיצד הכותב לחבירו קרקע מנכסי נתונה לך או שכתב וכו' הואיל ולא סיים וכו' לא קנה כלום כו' אבל אם אמר לו חלק כך וכך בשדה פלונית הואיל וסיים השדה אעפ"י שלא סיים החלק נוטל אותו חלק מהפחות כו' ועיי"ש במ"מ וכס"מ ובלח"מ מה שהביאו החולקים על זה ועיין בראב"ד ז"ל שם שהקשה מהך דמנחות שהבאתי למעלה ונהניתי מאד תל"י ועיי"ש בחו"מ בביאור רבינו הגדול הגר"א ז"ל. ויהיה איך שיהיה אף להרמב"ם ז"ל אם סיים השדה ואף שלא סיים החלק מהני א"כ בהך דמוכר חלקו בשדהו אף דלא ידע איזה חלק מהני לכ"ע וא"כ ע"כ בהך דב"ב בנידון דידן אין הטעם משום שאינו מבורר ומהתימה גדולה על מרן הרב בעל מח"א הנ"ל שלא הביא כל הנ"ל כלל וגם מה שחילק בין מכר למתנה משם לא משמע לחלק כלל כדמוכח בהדיא מהרמב"ם ז"ל הנ"ל וגם במ"מ על הרמב"ם ז"ל שם משמע להדיא להיפך ולפי סברת המח"א הנ"ל ל"ק ג"כ מה שהקשו שם מהא דשני דייני גזירות דאמר דיקלא לברת יעוש"ה ודוק. והנה בלח"מ שם תמה על הה"מ שלא הקשה על הרמב"ם ז"ל מדבריו בעצמו שכתב בפ' כ"א מהל' מכירה האומר לחבירו שדות אני מוכר לך מיעוט שדות שתים משמע דשתים מיהו קנה אע"ג דהוה דבר שאינו מסוים עייש"ה ולכאורה אי לא מסתפינא הייתי אומר דמשם לא איריא די"ל דשם מיירי דלא חזרו מקנייתם רק דהם ישאלו הדין כמה הוא ע"ז אמרינן דמיעוט שדות שתים

(ה) ומה שהביא ידידי ראיה מהא דמס' ב"ק (דף סט) מהך דכל המתלקט. הנה לא ראיתי משם שום דמיון ואדרבה ראיה מצאתי לדברי דאיתא ברש"י שם ד"ה דא"ל לר"י ברירה דקאמר כל שילקוט וכו' ואעפ"י שאין בע"ב יודע בשחרית דשמא לא ילקטו יותר על דינם. ובע"ב ד"ה הלוקח יין וכו' ר"י וכו' אוסרין פירש רש"י ז"ל הטעם דל"ל ברירה לאמר מן החולין הוא שותה ותרומה ומע"ר נותרין בנוד ולא קאמר הטעם דמשום דלא ידעינן על איזה יחול התרומה לא חל התרומה כלל הרי דשם תרומה חל רק דלא ידעינן על איזה יחול התרומה ודלמא ישתה התרומה וישארו החולין בנוד הרי דתל ג"כ על דבר שאינו מבורר ולפנינו יתבאר בעה"י בראיות מפורשות דלרש"י ז"ל התרומה חל ממנ"פ רק דלא ידעינן על איזה והרי ראיה לדברי הנ"ל ולפנינו יתבאר באריכות בזה בעה"י

והא דבאמת בתרומה פירש רש"י ז"ל דלא תליא חלות התרומה בברירה כנ"ל ובמ"ש בהא דהאומר מ"ש מחולל על סלע שתעלה בידי מן הכיס זה וכו' פירש רש"י ז"ל בעירובין (דף לז ע"ב) דאם א"ב אמרינן לא על זה הסלע חילל ואשתכח דאכיל מ"ש בלא פדיה ואמאי לא נימא דחל ממנ"פ אך דלא נודע איזהו כמו בתרומה כבר האריכו בזה באחרונים ז"ל. ולפע"ד חשבתי דלכאורה י"ל בפשיטות דהנה כבר הארכנו דהיכא דנותן מידי מנכסיו אף חלק שאינו מבורר לא תליא כלל בברירה וכמו שהוכחנו בעה"י לעיל דיהיה איזה שיהיה חלה המתנה וכן באמת במכירה. אך במכירה בדבר שאינו מבורר איכא טעמא אחרינא כמבואר בס' מחנה אפרים הנ"ל די"ל דבמידי דאיכא קפידא יוכל לומר הלוקח דלא זה הוא אשר קניתי אך אחרת ויש לו רשות לבטל המכירה וגם המוכר יוכל לבטל ולא חל כלל. ולהנ"ל גם בזה צ"ע דכיון שסיים לו כל השדה אף היכא דלא סיים החלק משמע דמהני ועיין בטור חו"מ סי' רמ"ח ובב"ח ודרישה ופרישה שם. וגם כאן נימא דהנה בתרומה אינו מחליף על שום דבר ויש רשות להבעה"ב ליתן לכהן איזה שירצה ואף חטה אחת פוטרת הכרי כולה א"כ אם יאמר שיהיה תרומה על איזה שיהיה היה חל ממנ"פ ומונח בתוך הכרי זה שיעלה וקמי שמיא גליא משא"כ בהך דסלע שתעלה בידי דכבר היה מ"ש ולא תליא כלל בהבע"ב אך הוא בא להפקיע המ"ש לחולין ומחליף על החולין ומפקיע מקדושת מ"ש והוה כיד אחרת וא"כ למשל אם היה א' מחליף דבר עם חבירו על איזה דבר פרטי והוא ירצה ליתן לו דבר אחר אף דדמי לזה לדעתי פשוט דהשני יוכל לומר דלא החלפתי ע"ז אך על ד"א אף דדמי לזה ועל השני לא חל התליפין ואף דבמוכר דבר שאינו מסוים יוכל ליתן לו ד"א דדמי לו אך בכאן דפירש בפירוש על דבר זה הפרטי מחליפו לפע"ד פשוט דלא יוכל ליתן לו ד"א אף דדמי לו. א"כ כאן כיון שאומר שמחליף על סלע שתעלה בידי מן הכיס דוקא ע"ז הסלע החליפו ולא על אחרת וכיון דא"ב א"כ לא זה הוא שהחליפו עליו ול"ש לאמר דנשאר בכיס דעל אופן זה לא יוכל להוציא מקדושת מ"ש דצד שני לא יתרצה בזה וכיון דלא יוכל לברר הסלע שפירש בטל כל החילול ולא חל כלל. אף למאי שהוכחנו לעיל במכירה דמהני אף בלא סיים החלק כנ"ל שאני התם דלא אמר לו ג"כ איזה וחל על איזה שיהיה משא"כ כאן שבא להוציא מקדושת מ"ש ואומר בפירוש סלע שתעלה בידי ולא יוכל לבררו לא חל כלל כל הפדיה ולפע"ד פשוט ונכון בסברא. ובפרט אם נימא דבאם דיחול הקדושת מ"ש על סלע ויהיה מעורב בכיס יוכל להיות דהסלע יתבטל בתוך הכיס ברוב אף דהוה דבר שבמנין מ"מ מה"ת הא בטיל שפיר ואיך יוכל להוציא הקדושת מ"ש מכבר בזה דהוה כמו המחליף באיזה איש אחר וזה לדעתי פשוט וברור משו"ה פירש רש"י ז"ל בעירובין דכיון דא"ב לא חל כלל הפדיה ונמצא אוכל מ"ש בלא פדיה כנ"ל. משא"כ בתרומה אמרינן דחל התרומה אך דלא ידעינן איזה ישתה כנתבאר לקמן אי"ה. ועוד י"ל לכאורה דהנה הקצוה"ח בחו"מ שם בסי' ס"א חידש לן סברא דלמ"ד דאדם מקנה דבר שלב"ל חל אף על דבר שאינו מבורר וכן בכ"מ שחל על דבר שלב"ל חל על דבר שאינו מבורר ומיושב בזה קושיית התוס' בעירובין דמקשו מר"מ על ר"מ. די"ל דלעולם ס"ל לר"מ אין ברירה ומה דמהני בתרומה הוא משום דס"ל לר"מ אדם מקנה דשלב"ל. וכן מיישב בזה עוד באופן זה דדבר שאינו מבורר לא גרע מדשלב"ל עייש"ה ולפנינו יובאו דבריו אי"ה ומה דדברי מרן קצוה"ח צריך עיון דאף אם נכון סברתו ז"ל דדבר שאינו מבורר לא גרע מדשלב"ל מ"מ בזה י"ל דכמו דדבר שלב"ל אמרינן דמהני כן דבר שאינו מבורר חל עליו וזה ניחא מה שמישב שם בנטע רבעי משא"כ בהך דתרומה שמישב שם קשה דאף אם נכון זה דמהני התרומה וחל התרומה אף שאינו מבורר מ"מ אסור לשחות דלמא ישתה התרומה דהרי הוכחנו דלרש"י ז"ל אף למ"ד א"ב חל אך לא נודע על איזה וא"כ דבריו צע"ג. והנה בהך דקידושין