שו"ת ברית עולם קפה

ואף רבנן דס"ל ל"ק היינו טעמא משום דילפינן לה לה מאשה אבל מטעם שאינו מבורר מהני יעוש"ה. אך במתניתין לכאורה יש לדחות עפ"מ שכתבתי דאף אם אינו יכול להקנות חלק שאינו מבורר מ"מ יוכל למחול משעבודו דמסלק נפשו מהשעבוד והוא מבורר והעבד ממילא זוכה בעצמו בהחצי וזהו ניחא במתני' הנ"ל בחצי ב"ח מסלק הבעה"ב נפשו ממנו אבל בגמרא שם דשייך לו כל העבד ומ"מ מהני מה דמשחרר חצי. ואף אם נרצה לדחוק ג"כ בזה עפ"י הנ"ל יש להוכיח יותר מגמ' שם (דף מב) אמר רבה מחלוקת בששיחרר חציו והניח חציו אבל בששיחרר חציו ומכר חציו או נתן במתנ' חציו כיון דקנפיק מיניה כולה ד"ה קנה הרי דיכול למכור או למחול חצי עבד לאחר ואחר יכול לזכות בחציו וזה ראיה ברורה דמהני אף שאינו מבורר החצי וע"כ בהך דב"ב הטעם משום דלא זכי כל א' בהחצי שלו והך דמתני' ניחא דאף דפירש רש"י ז"ל כגון שהיו ב' אחין וכו' מ"מ יכול להיות דיוכל א' לשחרר כהנ"ל דהיינו שחלק שיעבודו שיש לו מוחל דאף דלא זכי בגוף העבד לפי הרשב"ם וכמו שיתבאר בעז"ה. מ"מ שיעבודו שיש לו לא יוכל למחול וגם הך דבגמרא דמוכר חצי האיך זוכה השני חצי העבד ג"כ ל"ק כאשר יתבאר לפנינו בע"ה דכיון דאינו מחמת ירושה יוכל למכור ולמחול חלק מזה והשני זוכה בחצי אף שאינו מבורר איזה חצי מ"מ יש לו חצי עבד בו ויכול לזכות בו. וכן יש להוכיח מהך דקידושין (דף ז ע"א) אמר רבא התקדשי לי לחציי מקודשת חצייך מקודשת לי אינה מקודשת א"ל אביי לרבא מ"ש אשה אמר רחמנא ולא חצי אשה וכו' א"ל וכו' הרי דמה דאינה מקודשת חצי הוא משום טעם אחר ולא משום שאינו מבורר וכן מוכח מהא דנזכר בכ"מ והובא בקידושין שם דאמר ר"י בהמה של שני שותפין הקדיש חציו וכו' הרי דמהני בחצי. אבל לפי מה שנתבאר לפנינו בעה"י ניחא דהטעם דל"ק הוא בירושה משא"כ בשותפין דכל אחד קונה חצי מיוחד אף דלא נדע איזה חצי מ"מ קנה גוף הדבר ומהני הקדישו אף דאינו מבורר ודוק. וכן יש להוכיח מחצי עבד וחצי ב"ח דיכול לשחרר חצי וכו' וכן מצינו דשותף יכול להקדיש חצי בהמה אף שאינו מבורר

ועוד יש להוכיח מהך דמס' ב"מ (דף טו) דמה שאירש מאבא מכור לך ומה שיעלה מצודתי מכור לך דל"מ ויעוש"ה בגמרא דמקשה ר"ש מזה בדין מה מכר ראשון לשני כל זכות וכו' ואם נימא דאינו מבורר אינו יכול למכור קשה בלא"ה ל"מ המכירה וכי מבורר איזה יעלה מצודתו ועכ"ז הטעם אין שם מחמת זה כמבואר שם בקושיית הגמרא שם אע"כ דמהני המכירה בזה ובפרט כשנותן כל מה שיש לו אף דלא נדע עדיין איזה הוא מכ"ש דמהני

(ג) ובזה היה נלפע"ד דדמי קצת להא דאיתא במסכת עירובין דפרכינן שם בפ' בכל מערבין (דף לו ע"ב) אמתניתא דאין אדם מתנה על שני דברים כאחד מ"ש לכאן ולכאן דלא דאין ברירה למזרח ומערב נמי א"ב אר"י וכבר בא חכם ופירש רש"י ז"ל שבא חכם כבר בין השמשות אבל זה לא היה יודע ולמחר כשנשמע לו גילוי מלתא בעלמא הוא ואין זו וכו' אלא קניה ודאית היא וכו'. דהיינו כיון שבשעת חלות העירוב היה על מה לחול בודאי אך הוא ניהו דלא ידע ל"ש בזה ברירה ואף דשם בעירוב אחר כך נתגלה למפרע על מה היה חל היינו דאם לא נתגלה אסור לו לילך דלמא הוא ברות אחרת ואסור בצד השני אבל על מקום אחד חל אף אם לא היה נתגלה כיון שיש בודאי על מה לחול. ותדע לך שהוא כן דהנה תנן בב"ב בפ' מי שמת (דף קמ) האומר אם תלד אשתי זכר יטול מנה ואם נקבה מאתים ילדה זכר נוטל מנה נקבה מאתים והא התם לא היה מבורר מה יהיה ומ"מ מהני וע"כ דהטעם הוא דבעת האמירה היה חל בודאי כדמוקי לה בגמרא דמיירי בשהוכר עוברה אך הוא ניהו דלא ידע מה הוא ואם נתברר אחר כך איגלאי מלתא למפרע וכן פירש המהרי"ט ז"ל בסוגיא זו בתשובה כ"ב יעו"ש והנה שם ע"כ דמה דמהני לא תליא במה דנתברר ואיגלי מלתא למפרע דהיה זכר רק כיון דבשעת אמירתו היה ניכר העובר והיה תל דבריו בודאי רק דהוא ניהו דלא ידע על איזה משו"ה מהני ולא משום שיתגלה אתר כך דהרי בנולד טומטום דאיתא במשנה דאינו נוטל כלום הוא ע"כ מטעם שהוא בריה בפ"ע וכפירוש רש"י ז"ל דהלא פריך שם בגמרא דוחין אותו ושקיל כבת הא קתני סיפא ילדה טומטום אינו נוטל והיינו משום דהוה בריה בפ"ע ואם נימא דבאם לא יתברר אחר כך ל"ש לחול דבריו משום דא"ב אם כן מאי מקשה בגמרא דלמא לעולם שקיל כבת משום ספק ממנ"פ והא דקתני סיפא ילדה טומטום אינו נוטל היינו משום דאמירתו לא חל משום דא"ב וכאן ל"ש דאיגלי מלתא למפרע כיון דטומטום הוא נשאר הספק אם זכר או נקבה ולא נתברר כלל ויש לפלפל בזה. אך סו"ס מבואר שם משום דהוה בריה בפ"ע. אע"כ דאף דלא נתברר אחר כך מה היה מ"מ אין זה ענין לברירה כיון דבשעת אמירתו היה הדבר בודאי או זה או זה חל הדבר בודאי אך הוא ניהו דלא ידע על איזה דבר כסברת המהרי"ט ז"ל ולא תליא דוקא אם נתברר אחר כך. אך מה שכתב רש"י ז"ל שם דנתגלה למפרע היינו דשם לא נודע באיזה יהיה מותר להלוך ואם כן שפיר הקשה בהך גמרא דב"ב דהא דטומטום אינו נוטל ע"כ לא משום ברירה דהלא היה לו ליטול מנה ממנ"פ כנ"ל אף דלא נתברר מה הוא אלא ע"כ משום דהוה ברי' בפ"ע ואמאי שקיל כבת יעוש"ה. ואם כן גם כן מזה דטומטום הנ"ל לכאורה ראיה ברורה דאין זה ענין לברירה וכן במכר חלקו אף דלא ידע איזה חלקו ואף אם גם כן אחר כך לא יתברר חלקו מ"מ כיון דבשעת מכירה הלא יש לו חלק בודאי וחל בלא ספק אך דהוא ניהו דלא ידע על איזה מכל מקום תל בודאי בלא שום ספק יהיה על איזה שיהיה כמו בטומטום אם לא דהוה בריה בפני עצמו היה נוטל מספק כנ"ל. אע"כ דהטעם בב"ב קכ"ו כמו שיתבאר בעה"י ולא כמו שכתב ידידי שיחי' ובאמת יש לראות לפי דברי המהרי"ט ז"ל הנ"ל דמשו"ה לא תליא בברירה משום דחלות הענין הוא על ודאי א"כ קשה לכאורה בהך דמ"ש (קמא ע"א) במסרס דאמר זכר תחלה מאתים נקבה אחריו ול"כ נקבה תחלה מנה זכר אחריה מנה וילדה וכו' ולא ידעינן ה"מ נפיק וכו' זכר שקיל ממנ"פ אידך מנה הוה ממון המוטל בספק וחולקין. והנה שם גם כן תירץ המהרי"ט ז"ל הנ"ל דכיון דניכר העובר הוה חלות הענין על ודאי אלא דאצלו הוה ספק כיון דכל הבטחתו לא היה על הילדה הבן או הבת אלא על איזה קודם א"כ מנה השניה אמאי חולקין כיון דעל הספק הבטיח ולא היה עוד הילדה בעולם ואם כן ברירה ממש היה ויש לישב בזה

ועוד ראיה מהא דמסכת מנחות (דף קח ע"ב) במתני' האומר אחד מכבשי וא' משורי הקדש והיו לו שנים כו' שלשה בינוני שבהם הקדש כו' ובגמ' אלמא מקדיש כו' אימא סיפא בינוני שבהם הקדש אלמא כו' אמר שמואל חוששין אף לבינוני דלגבי קטן עין יפה הוא כו' והיינו משום ספק דלא ידענא אהי משניהם חייל הקדש אי אגדול או אבינוני דהוה ע"י לגבי קטן כפירש"י ז"ל שם הרי דאף דלא בירר איזה מ"מ חל עליו הקדש. וכן שם בגמרא מיתיבי בית בביתי אני מוכר לך ונפל מראהו נפל עבד בעבדי אני מוכר לך ומת מראהו מת ואמאי כו' הרי דאף במוכר עבד שאינו מבורר חל המכירה ואינו יכול הלוקח לבטל המכירה. ואם כן מזה קשה גם כן בהא דהביא בעל מחנה אפרים בהל' זכיה ומחנה לחלק דבמתנה חל אף על דבר שאינו מבורר. אך בלוקח כיון דהמוכר יכול לומר לא זו שמכרתי לך אלא אחרת מש"ה לא חל כלל כמבואר שם עייש"ה והרי דכאן אף במכירה מבואר בהדיא דמהני וצ"ע בזה. וכן במס' קידושין (דף נא) אלא שאני מעשר דאיתא לחצאים דאי אמר תיקדש פלגא דחיטתא מהני יעוש"ה. וכן במס' מעילה (דף כא ע"ב) במתניתין פלוגתא דר"ע וחכמים אימת מעל בפרוטה בכיס זה הקדש הרי דמהני אף בדבר שאינו מבורר

ועוד יש להביא ראיה קצת מהא דמס' עירובין (דף סא ע"א) דאיתא שם וניקני להו מר רביעתא דחלא בחביתא תניא אין משתתפין באוצר והתניא משתתפין כו' עי"ש ופירש"י ז"ל בחביתא באחת מחביותיך כו' ויניח החביות בחצר ויסמוך על רביעית שבה אין משתתפין כו' אין סומכין על מה שבתוכה משום דאין ברירה