שו"ת ברית עולם קעט

מודה בקנס משום דירא פן יחייבוהו שבועה וע"ז כתבו התוספות שם דאין סברא לומר שלא יחשוב מרשיע עצמו כשהוא מודה ואינו רוצה לישבע דהיינו דמשום זה דירא משבועה אינו מבטל מה דהוי מודה בקנס וכמו שביאר בחידושי מהר"ם ז"ל וז"ל ר"ל מודה בקנס הוא דהא אי הוי בעי היה כופר והיה נשבע להכחיש העד והכריעו התוס' ז"ל בעומק סברתם דזה נקרא מודה בקנס וא"כ ממילא גם בכופר נגד העד אחד לדינא פטור ג"כ משבועה כסברתנו הנ"ל וכמו שכתב הרשב"א ז"ל והכל ניחא בסיעתא דשמיא כנלע"ד ברור ונכון: ידידו ש"ב הנ"ל סימן ס לבאר בדין מילי לא מימסרן לשליח

המהרי"ט ז"ל בח"א סי' קכ"ז כתב דמי שעשה שלית שיקדיש בשבילו לא עשה כלום דהוה מילי ומילי לא מימסרן לשליח. וכבר תמהו ע"ז רבוותא ז"ל. המחנה אפרים בהל' שלוחין ושותפין סי' ז' כתב וז"ל ולא הבנתי זה דמ"ש מילי לא מימסרן היינו לומר דלא מימסרן לשליח שיחזור וימסרם לשליח אחר אבל כל שאומר לשלוחו להקדיש או לאסור או להתיר שבועה מה מסירה שייך כאן דשלוחו כמותו. ומ"ש דתרומה שאני דמחשבת חרומה חשיבא מעשה הלא גבי הקדש נמי מחשבה חשובה כמעשה וכו' יעוש"ה. וכן תמה בנוב"י תנינא חיו"ד סי' קמ"ז ובס' בית מאיר סי' ק"כ יעו"ש. ולכאורה לפע"ד דבריהם ז"ל צ"ע דתלי הך דמילי לא מימסרן לשליח דוקא היינו שיחזור השליח וימסור לשליח אחר ולכאורה תמוה הוא דהנה בגיטין פ' התקבל (דף סז ע"א) פסק שם שמואל כר"י דמילי לא מימסרן לשליח אך ס"ל לשמואל אליבא דר"י דאומר אמרו כשר ובפ' מי שאחזו (דף ע"ב) מסיק שם ר"א וכן בגמרא שם תניא כוותיה דגם באומר אמרו פסול. ובדבר זה הוא מחלוקת הראשונים דלפי הנראה מדברי הרמב"ם ז"ל בפ"ד מזכיה דגם באומר אמרו במתנה פסול משום דמילי נינהו ובפ"ב מגירושין משמע דמספקא ליה מאיזה טעם פסול באומר אמרו יעוש"ה בב"י ובהה"מ ז"ל ובלח"מ שם ויעוין בר"ן ז"ל בפ' התקבל שם דהביא מהרמב"ן ז"ל דאומר אמרו בגט דפסול הוא משום שלא לשמה ולא משום מילי דל"ש בזה מילי כיון דהוא אומר אמרו לפלוני והרי הוא בעצמו עושה אותו האחר שליח שלא בפניו וכי אין אדם עושה שליח שלא בפניו וכו' יעו"ש. הובא בטור חו"מ סי' רמ"ד ובאהע"ז שם יעו"ש. והרי דגם להרמב"ן ז"ל דוקא באמר לו אמרו לפלוני דהוה כמו שעשה אותו שליח שלא בפניו אבל אי לאו הך טעמא דהמשלח עושה אותו האחר שליח ל"מ אף דצוה אותו בהדיא לעשות שלית לפלוני והלא זה גופא הוא שליחותו שאומר לו שילך ויעשה לפלוני שליח והוא מקיים שליחותו ומצוה לפלוני ומ"מ לא מהני משום מילי לא מימסרן לשליח. ואם כן ע"כ הא דמילי לא מימסרן לא משום דהשליח לא יוכל למסור לשליח אחר שליחותו דהרי באומר אמרו מה דמוסר שליחותו לאחר לא הוה שליח כיון דזה גופא הוא ששלח לו המשלח שיעשה שליח לכתוב והרי בעת שהשליח עושה שליח לא דמוסר שליחותו לשליח אחר אלא דאז מקיים ועושה השליחות שנשלח ע"ז ומ"מ לא מהני וע"כ משום דכל שליחותו שעושה הוא רק מילין בעלמא דהיינו מה שאומר לפלוני שיעשה שליח לכתוב הגט והאמירה להסופר זהו שליחותו דהראשון ומשו"ה ל"מ דמילי לא מימסרן לשליח. וכן בהך דעושה שליח להקדיש דבר ג"כ לא מהני דעיקר השליחות הוא על דיבור בעלמא ודמי להך דאומר אמרו לסופר לכתוב דמה חילוק יש בין אומר לשליח אמור בהמתי תקדש להקדש או אומר לשליח אמור לפלוני כתוב דזו"ז שוים דנעשה שליח על אמירה וז"פ מאוד לכאורה. ועיין בריב"ש סי' רכ"ח בטעמא דמילי לא מימסרן משום דבמוסר לו דבר מה שיעשה בה איזה דבר תיכף כשמסר לו הדבר נעשה שלית וידו כיד בעה"ב ויוכל לעשות בה מה שירצה ולעשות גם עוד שליח ע"ז משא"כ בעושה אותו שלית על דיבור דהלא לא מסר לו דבר ממש ועדיין לא נעשה כלל שלוחו עד שיאמר הדיבור ששלח לו וא"כ האיך יוכל לעשות שליח אחר על אותו הדיבור כיון שעדיין לא אמרו ועדיין לא נעשה כלל שלוחו יעוש"ה וא"כ גם באומר לשלוחו שיקדיש בהמתו להקדש ג"כ שייך סברא זו ועיין ברש"י ז"ל בפ' מי שאחזו (דף פא ע"א) ד"ה דאמר מילי מימסרן לשליח דרך ארץ הוא לעשות שלית דברים והוי נמי בדברים שלוחו של אדם כמותו והרי מבואר בהדיא דלמ"ד מילי לא מימסרן לשליח היינו דלא אמרינן בדברים שלוחו של אדם כמותו וא"כ ה"ה באומר לשלוחו שיקדיש לו דבר מה וכמו שכ' המהרי"ט ז"ל: עוד כתב שם המחנה אפרים על מש"כ המהרי"ט ז"ל דתרומה שאני דמחשבת תרומה חשיבא מעשה דהלא גבי הקדש נמי מחשבה חשובה כמעשה וכמו שכ' התוס' בפ"ג דשבועות יעו"ש. ובעניותי לא ידעתי מאיזה מקום בתוס' מוכיח דבהקדש מחשבה הוה כמעשה. די"ל דאף דגם בקדשים מהני מחשבה כמעשה כמבואר בפ"ג דשבועות (דף כו ע"ב) ובקידושין פ' האיש מקדש (דף מא ע"ב) מה להנך שכן ישנן במחשבה ע"ש. היינו דבקדשים ותרומה מהני מחשבה ג"כ משום דבתרומה כתיב ונחשב לכם ובקדשים כתיב כל נדיב לב עולות ע"ש. וא"כ י"ל דכל אחד כדינו דבהתרומה דבעינן לתרום ולעשות מעשה הוה המחשבה כמו שחרם כדכתיב' קרא ונחשב וגו' וא"כ הוה המחשבה כמעשה ובקדשים דבעי למימר בפיו ה"ז הקדש וילפינן מקרא דמחשבה מהני ג"כ ומוכת מהקרא דהמחשבה דקדשים הוה כדיבור ולא מוכת דהוה כמעשה אלא דבדבר זה שוין הם תרומה לקדשים דמחשבתן מהני כמו שעשה כדינם כל אחד כדינו ודברי המהרי"ט ז"ל א"ש

בפשיטות

(ב) עוד ראיתי שם בס' מ"א (סי' ת) שמדקדק ברמב"ם ז"ל בפ"ד מזכייה יעו"ש וחידש שם דע"כ ל"ש מילי לא מימסרן לשליח אלא באומר אמרו לפלוני ולפלוני שיכתבו ויחתמו הם דנמצא הראשונים לא עבדי שום מעשה אלא מילי הוא דמימסר להו. אבל אם עשאו שלית לאחד וא"ל אמרו לפלוני שיכתבו וכן אתה כה"ג ל"ש מילי לא מימסרן שהרי השליח הא' הוא שמקנה אותו דשלוחו של אדם כמותו ומשו"ה בכתבו ותנו אי לאו טעמא משום דקפיד דאמר כתבו היו יכולים לומר לאחרים שיכתבו שהרי השליח מקנה אותו ומשמע מדבריו ז"ל דבכתבו ותנו טעמא משום דקפיד הוא ולא משום מילי דבזה ל"ש מילי לא מימסרן לשליח. ולא זכיתי להבין דבריו הקדושים דלכאורה מבואר בהדיא בפ' התקבל (דף סו ע"ב) דגם בזה שייך טעמא דמילי לא מימסרן מהא דשלחו ליה מבי רב לשמואל ילמדנו רבינו אמר לשנים כתבו ותנו גט לאשתי ואמרו לסופר וכו' אילימא משום דהוה מילי ומספקא ליה מילי אי כו' אלא כו' האי כתובו אי כתב ידן אי כתב הגט כו' ובאומר אמרו גם ר"י מודה עיי"ש. והרי אי לאו קושיית הגמרא הוי מוקי לה בטעמא דמילי לא מימסרן. והרי דס"ל להגמרא דגם באומר כתבו ותנו ג"כ מקרי מילי אם יצוו לאחר ולא מימסרן לשליח. והרי בטור חו"מ (סי' רמד) איתא בהדיא האומר לשנים כתבו וחתמו ותנו לפלוני שטר מחנה שאני נותן לו שדי אינן יכולין לומר לאחרים לכותבו דמילי נינהו ולא מימסרן לשליח הרי בהדיא דבזה הוא מטעם מילי וצע"ג בדברי המ"א ז"ל הנ"ל

(ג) אלא דקשה לכאורה בהא דמבואר בש"ע אהע"ז (סי' לה ס"ו) בהגהה מחלוקת הראשונים אי שליח קדושין מצי לעשות שלית שני לקדש לו אשה. והקדוש מרדו"ש הובא במרדכי פ' האיש מקדש פסק דלא יוכל לעשות שליח משום דמילי נינהו ולא מימסרן לשליח וכתב שם דאף דמסר לו כסף קדושין מ"מ מקרי מילי ולא דמי למסר לו גט דיוכל לעשות שלית שני משום דגט בע"כ הוא יעוש"ה וכ"כ בתוס' רי"ד בפ' האיש מקדש דלא יוכל לעשות שלית שני בקדושין משום דמילי הוא ואף בנתן לו כסף קדושין וה"ט דל"ד לגט דבגט עיקר הגירושין הוא עם הגט ואם יאבד גט זה לא יוכל לגרשה ולא מקרי מילי משא"כ בקדושין דיוכל לקדשה ג"כ בכסף אחר ולאו הכסף הוא העיקר אלא אמירת