שו"ת ברית עולם קעה

מבוארים בהדיא בירושלמי קידושין שם דאהא דכתב במתניתין ובשטר איתא בירושלמי שם הדא דתימר בשטר שאינו יפה שו"פ אבל בשטר שהוא יפה שו"פ ככסף הוא. תני ר"ח כן לא סוף דבר בשטר שהוא יפה בשו"פ והלא מתקדשת היא האשה בכ"ד שהוא יפה שו"פ אלא אפילו וכו' עיי"ש. וכדברי הירושלמי מבואר בתלמודא דידן בקידושין (דף מ"ח) בפלוגתא דר"מ וחכמים דחכמים אומרים שמין הנייר אם יש בו שו"פ מקודשת יעו"ש דהרי דאף דלא נתכוון לקדשה רק בשטר מ"מ אם אינה מתקדשת בתורת שטר מתקדשת בתורת כסף. והרי שם אינו מדין קנין יד או חצר וא"כ אמאי מהני הקנין בלא כונה ואף דדעתו מ"מ לקנות האשה רק דדעתו בקנין אחר לא במה דמועיל. מ"מ לא עדיף מהא דשמואל הנ"ל דלא מהני אף דדעתו לקנותו ואף שיש קצת לחלק ביניהם מ"מ דחוק הוא ולכאורה דמי להא דנפל על המציאה דבד"א לא נ"ל דליקני. ודבר זה מצאתי ראיתי בעה"י בס' יד שלמה דמוכיח מזה כהנך הסוברים דהך תירוצא דיגלוי דעתא לא קאי על קנין דאורייתא וקשה מזה על הרשב"א ז"ל דס"ל דגם בקנין דאורייתא מהני גילוי דעתא לבטל וא"כ גם כאן אמאי מהני משום שוה כסף דהרי גילה דעתו דרוצה בקנין שטר ולפי"מ שביארתי דגילוי דעתא דלא ניחא ליה היינו דאינו מכוון לקנות בזה הקנין פשיטא דקשה מזה. ועיי"ש בס' יד שלמה דביאר שם דמש"ה מהני בקידושין משום דמכ"מ תשב לקנותה רק לא בהך הקנין וכן בהא דנפל על המציאה דסו"ס תשב לקנות וי"ל דמהני בקנין דאורייתא ולא כהרשב"א ז"ל. ולפי הנ"ל לכ"ע קשה דאף להפוסקים דמהני בקנין דאורייתא הוא רק בקנין ד"א וכדומה. ובשאר קנינין לא מהני כמבואר מהך דמס' ב"ב הנ"ל וא"כ קשה בהך דקידושין כנ"ל

והנה להנך פוסקים דס"ל דל"מ בקנין ד"א רק באומר זכתה לי ומכש"כ דצריך כונה אין להקשות מהך דקידושין הנ"ל דלא דמי דהכא היינו טעמא משום דהקנין בעצמו גרוע משום דהוה כחצר שאינה משתמרת ומש"ה צ"ל זכתה לי וגם לקצת פוסקים צריך כונה ובאופן אחר ל"מ גוף הקנין ד"א ומש"ה בנפל על המציאה דעכ"פ לא היה לו כונה לקנות בד"א ול"ש לומר דמ"מ יקנה מצד קנין ד"א דגוף קנין ד"א הוא גרוע ול"מ בלא כונה משא"כ להרשב"א ז"ל דמדמה הך דנפל לעודר בנכסי הגר קשה וגם מכל הנך דמס' ב"ב הנ"ל יקשה. ולכאורה היה אפשר לישב בפשוט דאף דבשאר קנינין קי"ל במס' ב"ב דל"מ בלא כונה מ"מ זה דוקא בנכסי הפקר ומשום דליכא דעת אחרת מקנה אותו וכמו שנתבאר למעלה משא"כ היכא דאיכא דעת אחרת מקנה אותו כמו מוכר ולוקח מהני לשיט' הראב"ד ז"ל והמהרי"ט ז"ל דמדמה לה לקטן דבדעת אחרת מקנה אותן קינה א"כ י"ל ג"כ בקידושין הנ"ל דאיכא דעת האשה המקנת עצמה לבעלה ומש"ה מהני ולכ"ע מהני בקידושין אף דדעתו בשטר ניקנית מטעם שוה כסף כנ"ל

(ה) אך עדיין יקשה לפי"מ שכתב הר"ן ז"ל בנדרים (דף ל' ע"א) דבקידושין כיון דכתיב כי יקח איש אשה ולא תלקח אשה לאיש וע"כ היא אינה מקנת לו אלא כיון דקיבלה הקידושין והסכימה דעתה להתקדש לו בטלה דעתה ורצונה אצלו כהפקר וכשלוקחה הוה כזוכה מן ההפקר ולפי"ז הדר קשה דכיון דהוה כזוכה מן ההפקר וליכא בזה דעת אחר' מקנה אותו ואמאי מהני הקנין בלא כונה כנ"ל. והנה כבר כתבתי בעה"י במקום אחר לישב בזה קושיית הנוב"י מה"ת חלק אהע"ז סי' נ"ד שהקשה אמאי לא יוכלו הקטנים לקדש אשה גדולה מה"ת והרי כשדעת אחרת מקנה אותו יש לו קנין גם לקטן ולרוב הפוסקים הוא מה"ת וא"כ גם בקידושין הלא היא מקנת עצמה לבעלה והוה דעת אחרת מקנה אותו יעו"ש מה שתירץ ולפי הנ"ל א"ש דבקידושין לא מיקרי דעת אחרת מקנה אותו דהיא אינה מקנת לו כלל כמוש"כ הר"ן ז"ל. אלא כשאר הפקר. ואחר שתירצתי זאת מצאתי בעה"י באבני מלואים באהע"ז (סי' מ"ג ס"ק ב') שכתב ג"כ לישב כן והנאני מאד תל"י. וא"כ קשה דלפי המתבאר דהא דמהני בקנין בלא כונה דוקא בדעת אחרת מקנה אותו וכמו בקטן והרי בקטן לא מהני הקידושין כנ"ל א"כ אמאי מהני בלא כונה כנ"ל. והנה בס' א"מ שם חזר ודחה התירוץ על קושית הנוב"י הנ"ל וכתב דזה תליא בשיטת רש"י ותוס' ז"ל במס' מציעא (דף יב ע"א) בהא דאיבעיא רבא זרק ארנקי כו' עיי"ש דמוכת מפי' רש"י ז"ל דהפקר מדעת הוי דעת אחרת מקנה אותו והתו' ז' חולקים שם וכן הוא שיטת הרבה ראשונים דהפקר הוי דעת אחרת מקנה אותו. וא"כ גם כאן באשה שהיא מפקרת עצמה לגבי' לפי' הר"ן ז"ל הנ"ל ג"כ הוי דעת אחרת מקנה אותו וא"כ לרש"י ז"ל הנ"ל מהני קידושין בקטן מן התורה עיי"ש שהאריך בזה וא"כ לפי זה א"ש ג"כ קושיתנו הנ"ל דשפיר זכה בקנין אף שלא בכונה דשפיר מיקרי דעת אחרת מקנה אותו

אך כבר כתבתי בסי' הנ"ל לכאורה תמוהין דבריו בס' א"מ הנ"ל דלכאורה ע"כ אין הפי' בהר"ן ז"ל שהיא מפקרת לדידי' כהפקר דעלמא ודעת אחרת מקנה אותו דא"כ סו"ס הרי היא עושה קנין בזה והתורה אמרה כי יקח וכו'. ובארתי שם דאין לומר בכונת הר"ן ז"ל דמה דאמרה תורה כי יקח היינו שהוא יהיה העיקר אלא דכונת הר"ן ז"ל שהיא אינה עושה שום קנין בקידושין כלל אלא דהוא ג"כ אינו יכול לקדש בעל כרחה בלתי רצונה לכן מבטלת רצונה והויא כהפקר וממילא יכול לקדשה והיא אינה מסייעת לקידושין כלל והוא עושה כל הקידושין וכדמוכח מלשון הר"ן ז"ל שם וכן מצאתי ג"כ בס' א"מ בעצמו בסי' ל"א ובסי' מ"ג הנ"ל בד"ה שוב התבוננתי כו' שכתב שם דבקידושין ליכא שום צד קנין ממנה ולא דמי להפקר דבקידושין היא אינה עושה שום צד קנין בזה עיי"ש וא"כ לפי זה הדרא קושיתנו הנ"ל דאמאי מהני בקידושין בשטר דשוה פרוטה בתורת כסף דהרי לא כוון לזה. ומכש"כ דקשה לשיטת התוס' ז"ל דס"ל דהפקר מדעת לא מיקרי דעת אחרת מקנה אותו ואמאי מהני בשטר הנ"ל. ולכאורה היה נראה לומר דגם להראב"ד ז"ל דדעת אחרת מקנה אותו מהני גם בקנין בלא כונה היינו היכא דהמקנה ידע באיזה קנין הוא קונה ובזה מקני ליה משא"כ היכא דגם המקנה לא כוון בעת שעשה הקונה הקנין י"ל דל"מ. ובזה אפשר לכאורה לישב הא דהקשה בקצוה"ח בסי' ער"ה על הא דכתב בטור יורה דעה סי' קצ"ב ז"ל. היה עכומ"ז מודד הגביהו תחלה לקנות קני ואם לא הגביהו כו' ל"ק. וכתב הב"י פי' אעפ"י שהגביה בשעה שמודד לא קנה מפני שאותה הגבהה לא היה לקנין אלא למדידה עכ"ל וקשה דהא בדעת אחרת מקנה אותו לא צריך כונה. אך אם נימא כהנ"ל לא קשה משום דגם המקנה. לא תשב בעת הגבהתו שיקנה בזה עייש"ה ובט"ז ז"ל ולפי הנ"ל בקידושין בשטר דשוה פרוטה ג"כ דעת האשה היה על קנין שטר ולא על קנין כסף וי"ל דלא מהני וקשה כנ"ל. אבל הא לא קשה דסו"ס הרי הגביה אותם והיו בידו וקנין יד לא צריך כונה די"ל דשאני הגבהה מקנין יד דבקנין יד צריך שיגביה דוקא כולה בידו ולא ישאר תחת ידו ולמטה מהדבר שהוא מחזיק משא"כ בהגבהה אף אם מחזיק בקצתו ותלוי למטה ג"כ מהני וא"כ י"ל דגם בהך דמדד דבעת הגבהתו לא החזיק כולה בידו וכדרך המודדין ומשו"ה צריך כונה לזה אך מהנ"ל קשה

שוב עיינתי וראיתי דלכאורה לא קשה כלל דהנה בהך דקידושין (דף מת ע"א) בהא דשמין הנייר אם יש בו שוה פרוטה כו' איתא שם התקדשי לי בשטר ר"מ אומר אינה מקודשת ור"א אומר מקודשת וחכ"א שמין את הנייר אם יש בו ש"פ כו' והרי שם דמיירי דאמר בהדיא התקדשי לי בשטר ולכאורה דע"כ צ"ל כן דהנה בקנין כסף בקידושין או שו"כ צריך שיאמר התקדשי לי בכסף או שו"כ ובשטר א"צ שיאמר כלל רק כותב זאת על השטר ומוסר לה השטר ובלא שום אמירה מהני כמבואר ברמב"ם ז"ל בפי' המשניות ריש מס' קידושין ובפ"ג מהל' אשות עיי"ש. וא"כ אם לא אמר לה כלל בשעת נתינת השטר הרי שם מיירי בשטר שאין עליו עדים או שלא לשמה כמבואר במס' קידושין (דף מת) שם א"כ מאי מהני שומת השטר אם יש בו שו"פ כיון דלא אמר כלל לא מהני בתורת קידושי כסף אע"כ דכל דין זה הוא באמר לה התקדשי לי בשטר דוקא ולא בסתמא וכמבואר בלשון הברייתא