שו"ת ברית עולם קעא

משתמרת למי שהיא זכות לו כידו הוא שאף זה כו' עי"ש. ולפי"ז ג"כ בחצר של הקדש המונח שם דבר הפקר ל"ש כלל לומר דקנה הקדש את הדבר המונח שם דכיון דתורת חצר שיקנה בתורת שליחות ל"ש לפ"ז במציאה או בשום דבר הפקר שאין להם בעלים ול"ש שלוחו של בעל הממון כנ"ל אלא דהוה כמו ידו כמבואר שם בנ"י ותורת יד ל"ש בהקדש כנ"ל. וא"כ א"ש דמה שזוכה לא הוה הקדש כלל כנ"ל והרמב"ן ז"ל ע"כ צ"ל דלא ס"ל להא דר"י הנ"ל דהרי כתב בהדיא דבאמת חל ההקדש אלא דאין מועלין בהן כנ"ל וגם הר"ן ז"ל בנדרים שם צ"ל דס"ל כהרמב"ן ז"ל וכנ"ל ויש לפלפל הרבה בענין זה. ואכמ"ל: סימן

נז

(א) ולפי המתבאר יש לדון במה דחקרו הפוסקים אם נמצא מציאה בבית הכנסת מה דינו. והנה בש"ע או"ח סי' קנ"ד ס"ק כ"ג כתב המג"א בשם האגודה דאם נמצא מציאה בבית הכנסת לא זכה ההקדש משום דאין יד להקדש והיינו כמו שכתבו התוס' במס' מעילה וכמו שכתב ג"כ הרשב"ם ז"ל במסכת בבא בתרא הנ"ל. אך ע"ז יקשה קושיית התוס' יו"ט הנ"ל דמדוע לא יקנה מטעם שליחות וע"כ צ"ל כנ"ל ואם כן נראה לפי שיטתם ז"ל דהבית הכנסת לא קנה וכמו שכתב האגודה וכן לפי מה שנתבאר מהנ"י דשליח צריך שיהיה שליח של בעל הממון ובחצר ל"ש זה כנ"ל ג"ב בחצר הקדש לא קני מטעם שליחות כנ"ל. ועוד נלפע"ד די"ל דהנה במסכת בבא מציעא (דף י.) איכא פלוגתא אי המגביה מציאה לחבירו קנה חבירו ולמ"ד ד קנה חבירו מבואר שם דאף דהתופס לבע'"ח במקום שחב לאחרים לא קנה מ"מ כיון דיש לו מגו דזכה לנפשו זכה נמי לחבירו ולמ"ד המגביה לחבירו לא קנה חבירו היינו משום דחב לאחרים ולית ליה מגו דזכה לנפשו זכה לחבירו כמבואר שם. וא"כ לפי"ז הרי מגביה לחבירו הוא ע"כ שליח לחבירו מ"מ היכא דחב לאחרים לכ"ע לא קנה אלא דכל הטעם הוא משום מגו דזכה לנפשו. וא"כ לפ"ז יש לדון בכל חצר היאך יוכל לקנות בתורת שליחות הא חב לאחרים ול"ש לומר בזה מגו דזכה לנפשו כו' דהאיך שייך בחצר מגו דזכה לנפשו. לכן נלפע"ד לכאורה די"ל דבזה לא שייך חב לאחרים משום דל"ש לומר בחצר דאחרים יזכו בו דהאיך יוכלו אחרים לבוא בחצר שאינו שלהם לקנות במציאה ואף באם דחצר אינו קונה עבור בעליו מ"מ לכה"פ יוכל לעכב שלא יכנסו לרשותו ומש"ה ל"ש בזה חב לאחרים וכן י"ל בחצר של הקדש אם היה שייך קנין שליחות בזה. אך בבית הכנסת שיש רשות לכ"א לכנוס שם י"ל דשפיר הוה חב לאחרים ומגו ל"ש בחצר א"כ י"ל דאינו יכול לזכות בתורת חצר ולכאורה נכון הוא בסברא. אך לפי' הרמב"ן ז"ל בחידושיו למס' ב"ב וכן בשיטה מקובצת שם די"ל דחצר של הקדש קונה אלא דאין מועלין בה ולכאורה משמע כוונתם די"ל דקונה מטעם יד של הקדש א"כ לפ"ז חצר ביהכנ"ס קונה ושייך להקדש, וא"כ לפ"ז הרי הוה מחלוקת רבוותא ז"ל בזה דלהרשב"ם ז"ל ותוס' ז"ל והאגודה הנ"ל אינו זוכה להקדש א"כ לכאורה נראה דיכול לומר המוצא קים לי כהנך רבוותא ז"ל דלא זכה להקדש והוה של מוצא אך אם אינו מוחזק בה י"ל להיפך כנ"ל ויש לפלפל בזה אם שייך מוחזק נגד הקדש:

*) אך מצאתי ראיתי בס' שו"ת עונג יו"ט סי' ט"ז שהביא הך דין דאגודה הנ"ל המובא במג"א והביא דברי הרמב"ן ז"ל הנ"ל שכתב די"ל דהקדש קינה וע"ז כתב שם דאף דהקדש קונה מ"מ ביהכ"נ דהוה ג"כ לקטנים וחרשים חלק בו ואם מטעם יד הרי מעורב בו כת החרש והקטן והוה כמו חרש ופקח שהגביהו יחד דלא קנה גם הפקח וכתב שם אח"כ אף דחצר שפקח וחרש שותפין בו אף דלא קנה מטעם יד ליקני מטעם חצרו. וע"ז כתב שם דהא אמרינן במס' גיטין (דף כא) לאביי היכא דנתן גיטו בחצירו ונתן לה חצירו במתנה אינה מגורשת משום דמה ידה בין מדעתה בין בע"כ כן חצרה אבל מתנה מדעתה איתא בע"כ ליתא והקשו בתוס' דנהי דלא קנה מתורת יד ליקני מיהת מתורת חצר ותירצו בתוס' דאף דלא גרע מחצר זה אינו אלא לענין שאינו צריך להיות עומד אצלו כמו יד אלא מהני מתורת שליחות אבל לכל מילי בעינן שיהיה שוה ליד ע"ש. וא"כ ג"כ בביהכ"נ לא זכה החצר מטעם דיד קטן וחרש מעורב בו ולא מהני ג"כ מטעם חצר כנ"ל יעוש"ה בס' עונג יו"ט. ולכאורה תמוה הוא דהוכיח מהא דאביי דס"ל כן במס' גיטין (דף כא) הנ"ל והרי רבא ס"ל באמת דמהני בנתן גיטו בחצירו ונתן לה חצירו במתנה כנ"ל והרי אנן קיי"ל כרבא בזה דמהני אף דמתנה ליתא בע"כ. ולכאורה היה אפשר לומר דהא דקיי"ל כרבא לא דלא בעינן בחצר שיהיה דמי ליד אלא משום קושיית ר"ש דמקשה עלה דאביי שם בגיטין (דף כא) והרי שליח דבע"כ ליתא כו' ויליף מושלת ושלחה כו' יעו"ש בתוס' אך זה דוחק הוא דהרי שפיר משני לה התם על קושיית ר"ש שם וגם לר"ש כיון דיליף דחצר קונה אף דליתא בע"כ הרי דלא דמי ליד א"כ גם בכ"ד י"ל דלא דמי ליד ומהני מתורת חצר אף דגבי יד לא מהני זה. וכן ס"ל לרבא בר"פ הזורק דא"ל רבא דליקנה ניהלה בשבת החצר ותקנה הגט ובאים כאחד אף דגם שם הרי בע"כ ליתא ומ"מ מהני וכן קיי"ל. וא"כ י"ל דלא דמי ליד כלל אליבא דרבא ודוק בזה. אלא דלכאורה בלא"ה א"ש דברי האגודה המובא במג"א שם די"ל דס"ל כשיטת הרשב"ם והתוס' ז"ל דחצר של הקדש לא קני כלל משום דאין יד להקדש וגם קנין חצר ל"ש כמו שנתבאר למעלה כנ"ל

(ב) אלא דבגוף הדבר לכאורה תמוהין לי דאמאי נימא דביהכ"נ הוה חצר של הקדש דלכאורה נראה להוכיח מסוגיא דמס' יומא דביהכ"נ אף דהוה הקדש היינו דגוף הבהכ"נ הוא מקום קדוש אבל מ"מ שייך הוא להבעלים הבונים אותו והוה ממון בעלים וחצר של בעלים. דאיתא במס' יומא (דף יא ע"ב) ת"ר בית הכנסת ובית האשה ובית השותפין חייבת במזוזה פשיטא מ"ד ביתך ולא ביתה ביתך ולא בתיהם קמ"ל. ואימא ה"נ א"ק למען ירבו ימיכם וגו' הני בעו חיי והני לא בעו חיי. אלא ביתך ל"ל כדרבא כו'. וא"כ לפ"ז יקשה מבית הכנסת דאכתי לא אסיק אדעתיה לחלק בין אית בה בית דירה או לא א"כ אמאי יהיה חייב בביהכ"נ במזוזה ואמאי לא נדרוש ביתך ולא בית הקדש ובזה ל"ש לתרץ דמרבינן מלמען ירבו ימיכם הנ"ל דבחצר הקדש ל"ש זה כמובן ומאן יחייב אע"כ דשפיר נקרא בית הבעלים אלא דהוה מקום קדוש ושפיר רצה למעט מהך דביתך ולא בתיהם של רבים וע"ז שפיר מרבה מלמען ירבו ימיכם וגו' כנ"ל. אף דסו"ס יקשה לפי הס"ד דגמרא מהא דאיתא שם יכול שאני מרבה אף הר הבית והלשכות והעזרות ת"ל בית מה בית שהוא חול יצאו אלו שהן קודש א"כ גם ביהכ"נ איכא למעוטי מטעם זה וכמו דבאמת כללינהו הרמב"ם ז"ל בפ"י מהל' ס"ת ומזוזה הל' ו' דהר הבית והלשכות והעזרות וביהכנ"ס היכא דליכא בה בית דירה פטורין ממזוזה משום דהוה קודש ויליף מבית ולא קודש יעוש"ה. אך מ"מ י"ל או דיש לחלק בין הר הבית ולשכות בין ביהכ"נ והיינו מטעם הנ"ל דשם המקום בעצמו הוקדש לגבוה משא"כ ביהכ"נ החצר בעצמו אינו של גביה אלא מקום קדוש וכנ"ל וסו"ס מגמרא הנ"ל מוכח דלא נקרא חצר של הקדש. ואף דלכאורה יש לדחות ראיה הנ"ל די"ל דמש"ה לא דרשינן ביתך ולא של הקדש משום דע"כ מוכת דלא דרשינן הך דרשא דביתך דאילו באנו לדרוש דרשא זו *) ובסימן שאחר זה יתבאר בעה"י דע"כ מהרמב"ם ז"ל משמע לכאורה דלא ס"ל הך סברא שכתבתי דחצר לא יוכל לזכות משום דחב לאחרים אא"כ יש רשות למנוע אחרים לכנוס שם דא"כ חצר המושכר לשוכר דס"ל להרמב"ם ז"ל בפ"ו מהל' שכירות דקונה הזבל להמשכיר אף שהחצר מושכר לשוכר ואין לו רשות למנוע השוכר ואדרבה שייך הוא לשוכר לתשמישו ומ"מ ס"ל דקונה להמשכיר ומשמע ג"כ דהוא מדין שליחות ולא מדין יד דכתב שם דקונה לו שלא מדעת עיי"ש והרי אם יתן גט לאשה בעת שהיא ישנה לא מהני משום יד כמבואר בש"ע אהע"ז וע"כ דהוא מטעם שליחות כנ"ל ודוק בזה