שו"ת ברית עולם קע

לפרש בהך דירושלמי הנ"ל דיליף ר"ל קנין ד"א מהך דדוד כמו שכתבנו לפירוש הר"ן ז"ל כגון שקנה בעד ההקדש דהרי ס"ל לר"ל דהמגביה מציאה לחבירו לא קנה חבירו. וא"כ לא קשה מה שהקשה בשירי קרבן דדלמא מיירי שהגביה לצורך הקדש. ול"צ לדחוק כמו שמיישב בשם הרא"פ דאין סברא שהגביה כל הרבבות אלא דבפשוט ניחא דאין לומר דהגביה לצורך עצמו א"כ הרי הוה עשיר ואם לצורך הקדש הגביה הרי המגביה מציאה לחבירו לא קנה חבירו ולא קנה ההקדש ג"כ אע"כ צ"ל דד"א קונה. וצ"ל דלא כמו שכתבנו דבהד"א קנה בעד הקדש דהרי המגביה לחבירו לא קנה חבירו. אלא דהד"א קונין לו לעצמו ואח"כ יכול להקדיש ומ"מ לא נקרא עשיר. וע"כ כמו שכתב הפני משה שם משום דלא באו לרשותו ממש וע"כ נבוא לפירושו ז"ל דבענין אחר א"א לפרש לכאורה. וא"כ לפי מה דקיי"ל בש"ס דילן דהמגביה מציאה לחבירו קנה חבירו הוכחת הירושלמי לאו הוכתה היא די"ל דד"א אינו קונה אלא דהגביה או צוה לעבדיו להגביה לצורך הקדש כנ"ל וא"כ דברי הירושלמי בלא"ה אינו אלא אליבא דר"ל לשיטתו. ולפי מה דקיי"ל דקנה חבירו ליכא לאוכוחי מידי לכאורה וגם לפי פי' הר"ן ז"ל בנדרים שם דע"כ אינו אליבא דר"ל דירושלמי הנ"ל אלא לפי מה דקיי"ל דקנה חבירו. ומעתה י"ל ג"כ דברי הרא"ש ז"ל אם נימא דלפי פירושו ז"ל חל ההקדש תיכף בעת שהגביה ולא נכנס לרשותו כלל או דאח"כ כשהגביה תלה למפרע והוה כמגביה לצורך הקדש וכנ"ל. א"כ שפיר מתפרשים לפי סברתו דכיון דהוה בידו לזכות וליכא אחר גביה יוכל לזכות בעד ההקדש ומה שהקשיתי מהירושלמי דמשמע דע"כ לא ס"ל לסברת הרא"ש הנ"ל כמבואר בהנ"ל: ומעתה א"ש אף שכתבנו דגוף סברתו ז"ל צריך ביאור מ"מ אינו נגד הירושלמי די"ל דגם זה תליא בפלוגתא זו דמגביה מציאה לחבירו וי"ל דסברת הרא"ש אינו נסתר מהירושלמי אלא דהירושלמי הנ"ל דהוא מימרא דר"ל לשיטתו אזיל דמגביה מציאה לחבירו לא קנה חבירו. מש"ה אף אם יש סברא דמשום דליכא אתר גביה הוה כמו בידו מ"מ לא יוכל לזכות בעד ההקדש כיון דלא קנה חבירו כנ"ל. משא"כ לפי מה דקיי"ל בגמרא דילן במס' ב"מ (דף י' ע"א) כר"י דקנה חבירו וכן פסק שם הרא"ש ז"ל יעוש"ה. א"כ בזה אמרינן כיון דהוה כמו בידו יכול לזכות בעד הקדש וא"ש בפשיטות דברי הרא"ש ז"ל ודוק בזה

(ג) ומעתה לכאורה א"ש ג"כ דברי הגאון בעל שאילות שמואל דהטעם דקנה אף שאינו בתוך ד"א היינו משום דהוה הבטה עם מעשה ההקדש ומש"ה זוכה בעד הקדש והא דהוכרח הרא"ש ז"ל לפרש דאחר לא היה שם היינו דהרי מבואר בתוס' במס' מציעא (דף י' ע"א) הנ"ל דלמ"ד המגביה מציאה לחבירו דקנה חבירו אף דקיי"ל דתופס לבע"ח במקום שחב לאחרים דלא קנה היינו משום דשם ליכא מיגו דזכה לנפשו משא"כ במציאה דמיגו דזכה לנפשו זכה לחבריה עיי"ש. א"כ י"ל דאם היה אחר שם ל"ל מגו דזכה לנפשו כיון דלאו בידו הוא לזכות לעצמו ג"כ ומש"ה לא יוכל לזכות בעד הקדש משא"כ היכא דליכא אחר שם דהוה בידו לזכות בעצמו יכול ג"כ לעשות איזה מעשה לזכות בעד הקדש ודוק ועדיין צ"ע בזה. ואף דלכאורה משמע במס' ב"מ (דף ח') דס"ל לרבא המגביה מציאה לחבירו לא קנה חבירו דהרי דתי לה להא דרמי בר חמא דאמר קנה חבירו עיי"ש מ"מ הרי בדף י' ע"א שם איתיביה רבא לר"נ דס"ל המגביה לחבירו דלא קנה חבירו ומשמע דס"ל דקנה וכבר כתבו שם בתוס' ד"ה איתיביה די"ל דקיבלה הכא מר"נ ומקודם זה היה ס"ל דקנה חבירו וא"כ י"ל דהא דנדרים הך דרבא שם הוא קודם שקיבלה מר"נ דלא קנה והיה ס"ל לרבא דקנה ועיין שם במס' ב"מ (דף ח) הנ"ל שציין הגרע"א ז"ל להא דתוס' (דף י) הנ"ל ולהך דנדרים הנ"ל עייש"ה

(ד) והנה בהך דברי הר"ן ז"ל בנדרים (דף לד) הנ"ל לכאורה עדיין צריך ביאור דלפי מה שכתב הר"ן ז"ל דאיהו לא קנה מעולם בהככר של הפקר אלא דבד"א זכה בה בעד הקדש והוה כמו מגביה מציאה לחבירו דקנה חבירו צ"ע בזה מהא דאיתא במס' שקלים (דף יג ע"א) במתני' כל הראוי למזבח כו' אבל אם הקדיש בור ואח"כ נתמלא מים כו' שדה ואח"כ נתמלא עשבי' מועלין בהן ואין מועלין במה שבתוכן כו'. ונשנית משנה זו גם כן במסכת בבא בתרא (דף עט ע"א) וכתבו שם בתוס' ד"ה אבל דלא אמרינן דתיקנה חצר הקדש להקדש כמו בחצר הדיוט משום דחצר משום יד אתרבאי ולא מצינו יד להקדש וכ"כ הרשב"ם ז"ל שם דאילו להדיוט אתרבאי מואם המצא תמצא בידו בפ"ק דב"מ (דף י) אבל לא בהקדש ע"כ יעוש"ה. והנה בתוס' יו"ט במשנה שם תמה ע"ז דהא מסקינן בגמרא במסכת בבא מציעא שם דאף על גב דמשום יד איתרבאי לא גרע משליחות ואם כן כשהגזבר עומד בצד כל הני דהוה חצר המשתמרת תיקני להקדש וכתב שם ודוחק לומר דגזבר גופיה שלית דהקדש הוא ואין שלית עושה שלית וצ"ע ועיין בהגהת הגר"א ז"ל באו"ת סי' קנ"ד שמיישב שם כדברי התוס' יו"ט וכתב שם עוד לתרץ עיי"ש מה שביאר שם. ולפ"ז צ"ע בהא דנדרים הנ"ל לפי מה שכתב הר"ן ז"ל דהוה זוכה בד"א בעד הקדש. והרי ד"א לא עדיף מחצר והחצר קונה להזוכה בקנין שליחות כדין קנין חצר והוא הזוכה לצורך הקרש והוה שלוחו של הקדש ודמי ממש לזורק גט לחצר של שליח לקבלה המבואר שם בהגהת הגרע"א ז"ל יעוש"ה ואם כן האיך יזכה הקדש בהך ככר. אך זה לא קשיא דהרי גם לפי מה שביאר שם הגרע"א ז"ל מהא דשליח לקבלה אינו עושה שליח זה אינו אליבא דכ"ע דמבואר שם בטור אבן העזר סי' קמ"א מחלוקת רבוותא ז"ל בזה יעוש"ה אם כן י"ל באמת דקני חצר להקדש גם כן ויש להאריך בזה. אך הא דאין מועלין במה שבתוכן י"ל כמו שכתב הרמב"ן ז"ל בחידושיו למס' בבא בתרא וכן הביא בשיטה מקובצת בשם הר"ן ז"ל דלעולם קני החצר להקדש אלא דאין מועלין בהן משום דאתי ממילא יעו"ש ברמב"ן ובשיטה מקובצת. וביאור סברא זו נלפע"ד דהיינו דאמרינן דאף דהחצר קונה הדבר המונח שם היינו שקונה החפצים שיהיו שייך לרשות הקדש אך במה יחול על גוף הדבר קדושה דנימא דמועלין בהן כיון דלא הקדישן אדם לשמים אלא כיון שהיו מונחים ברשות הקדש אמרינן דקונה החצר כמו בהדיוט דרשותו קונה לו ההפקר שיהיה שייך לו כמו כן ברשות הקדש קונה ההפקר שיהיה לרשות הקדש והוה ממון של הקדש אבל בגוף הדבר לא שייך לחול קדושה וזה ברור לפע"ד בסברא ומש"ה אין מועלין בהן

אך מ"מ עדיין צ"ע קצת דא"כ אמאי בנדרים שם אמרינן דמועלין בהן דאיתא שם נטלה ע"מ לאוכלה מועלין כו' ואף דשם לאו ממילא הוא אלא דהוא הקדיש את הככר מכל מקום לפי מה שכתבתי בביאור הסברא הנ"ל בדברי הרמב"ן ז"ל דמש"ה לא מועלין בהן משום דלא הקדיש אדם את גוף הדבר אלא דזוכה החצר ממילא את הדבר להקדש ושייך להקדש ומכל מקום לא נתקדש גוף הדבר דנמעול בהם אם כן בהך דנדרים הנ"ל ג"כ הרי אף דאדם הקדישן ולאו ממילא הוא מכל מקום הרי הוא לא הקדיש את גוף הככר דהרי לפי פירוש הר"ן ז"ל שם עדיין אינו שלו ואינו יכול להקדישן אלא דזוכה בעד הקדש וג"כ על ידי חצירו זוכה להקדש ולכאורה י"ל דדמי לחצר של הקדש דמס' מעילה הנ"ל ואמאי מועלין בהן. אך מכל מקום י"ל דל"ד כיון דמ"מ אדם זוכה בהן לצורך הקדש ולא הוה ממילא ובזה י"ל דמועלין בהן ויש סברא לחלק ביניהם ויש להאריך בענין זה ואכמ"ל

אך בגוף קושיית התוס' יו"ט על התןס' דאמאי לא יקנה חצר להקדש בתורת שליחות לכאורה י"ל עפ"מ דכתב הנימוקי יוסף בפ"ק דמציעא על הא דאיתא ברי"ף שם והא דאמר ריב"ח חצירו של אדם קונה לו שלא מדעתו ה"מ בחצר המשתמרת כו' וכתב בנ"י וחצר המשתמרת דלא בעינן עומד בצד שדהו צריכא טעמא דהא לאו משום יד כו' וגם לא מטעם שליחות כדפירש הרנב"ר ז"ל שא"א לזכות לחבירו מתורת שליחות אא"כ נעשה שלוחו של בעל הממון ובמציאה ליכא בעה"מ שיהיה זה שלוחו ול"ש לומר בחצר כדאמרי' בהמגביה מציאה לחבירו דמגו דזכי לנפשיה זכי נמי לחבריה. וכתב הרנב"ר ז"ל דאיכא למימר דכל שהיא