שו"ת ברית עולם קסו

בקנין הנ"ל דבמאמרו לבד קונה אין הוכחה שרוצה שיקנה לו מאמרו כדין מתנת ש"מ די"ל דכונתו היה דוקא בקנין אלא דהוכרח לצוות שנדע מה ליתן לי ואף שטר אין צריך אלא דאורחא דמלתא קתני דמסתמא כותבין וכפירשב"ם כנ"ל. משא"כ בהך דמחלק נכסיו ע"פ הנ"ל דאמר בלשון תנתן שדה פלונית לפלוני. וירשוה דלמה אמר כלל הלשון תנתן הו"ל למימר שדה פלונית לפלוני וירשוה אע"כ דכונתו ליתן במתנה ג"כ ומש"ה מהני וז"פ לפע"ד א"כ כש"כ כאן בעשה שני קנינים דמהני ומאשר כתב לי ידידי אשר אשיב לו מהר טרם עיוני בדבריו היקרים אודיעו כי עדיין לא עיינתי בדבריו אך בהעברה בעלמא ודבריו נראים נכונים לכאורה שחילק בין קני או"ת בין נידון דידן אך א"צ לכ"ז כי לבד זה אין להם דמיון כלל. וגם מה שכתב מהך דב"ב קכ"ט הנ"ל והוכיח דמהני קנין המועיל ג"כ בנידון דידן עוד עדיפא דבנידון דידן כיון שקנה בקנין הראשון כבר י"ל דאינו יכול לחזור בו. וכלל דבריו הוטבו בעיני וכאשר גם אנכי העליתי לדינא כן בהנ"ל לכאורה כמו שנתבאר

למעלה

(י) והנה בהך דמחלק נכסיו ע"פ הנ"ל בלא"ה לכאורה י"ל דל"ש לדמויי לקני או"ח דלא נקנה כלל. עפ"מ שחילק המרדכי בפ' מ"ש (דף רמט ע"ד) דל"ש קני או"ח אלא היכא דלא הוה בר קנין כלל אבל היכא דהוה בר קנין בשום מקום לא מקרי חמור כ"כ יעוש"ה. והובא בסמ"ע (סי' רג ס"ק יט) שכתב ליישב הא דסתם בסי' ר"ט דהיכא דמכר דבר שבא לעולם עם דבר שלב"ל דקנה מחצה ול"ד לקני או"ח משום דאיכא בה קנין בשום מקום א"כ י"ל שם כן דגם השדה שאמר בלשון ירושה יוכל להיות לה קנין באיזה אופן. והנה זה מכבר שכתב לי ידידנו הרב הגדול מו"ה חיים מאיר הערצאג נ"י להקשות על הך דמס' ב"ב (דף קכו) בהך פלוגתא דרב פפי ורב פפא בבכור שמכר נכסי דידיה ודפשיט דרב פפי ס"ל אליבא דרבא דלא עשה כלים בפלגא אבל בחלק בכורה יפה מכר ור"פ ס"ל אליבא דרבא דלא עשה כלום בכולו עייש"ה בפירשב"ם ובתוס' ז"ל ואמאי לא נימא דדמי לקני או"ח וקשה לכ"ע דגם לרב פפא היינו משום דאין לו לבכור ק"ח ודוק. וכתבתי לו ליישב עפ"מ שכ' הנתיבות בחו"מ (סי' רג) עיי"ש. ואין לומר דלא ס"ל כרב המנונא דא"כ מנ"ל לרב פפא דס"ל לרבא דהבכור אין לו כלום ק"ח דלמא לעולם יש לו לבכור ק"ח אלא דהטעם הוא משום קני או"ח. ולפי הנ"ל לכאורה היה אפשר ליישב דג"כ שם ל"ש קני או"ח משום דיכול להיות קנין בשום אופן ולכאורה גם לפ"מ שידוע שיטת הרשב"ם ז"ל הובא במרדכי דגבי דבר שלב"ל אם אמר לכשיבא בעולם מהני והובאו דברי רשב"ם ז"ל אלו בש"ע חו"מ (סי' רט) א"כ אפשר באיזה קנין. גם לפי המבואר ברמב"ם ז"ל ובטור ז"ל דאף דאין אדם מקנה דבר שלב"ל מ"מ נתחייב בדשלב"ל ויכול לשעבד עצמו בזה לכשיקנה יעוין בחו"מ (סי' עז). אך באמת הך דב"ב (דף קכו) הנ"ל א"א ליישב בהך חילוק של המרדכי ועיין בס' חתם סופר חלק חו"מ (סי' קא) שפלפל בקושיא עצומה בסוגיא דקדושין (דף נא) במחלוקת אביי ורבא בקדושין שאין מסורין לביאה ומוכת שם דע"כ ס"ל לרבא דלמ"ד קני או"ח ל"ק אין לחלק בהך חלוק דהמרדכי הנ"ל עייש"ה. וא"כ בהך דב"ב במחלוקת רב פפא ורב פפי דהוא אליבא דרבא ע"כ אין לחלק בזה וא"כ ע"כ צריך ליישב כמו שכתבתי מכבר ע"פ הנתיבות דכתב בסי' ר"ג דבקנין חזקה לא שייך קני או"ת דל"ק כלל אלא מה שקנה בחזקה ה"ה שלו ומהני ואף דלא קנה דבר אחד מ"מ מה שיוכל לקנות שפיר קונה יעוש"ה. ואף דעדיין יש לחקור היכא דהלוקח ביקש בשני קנינין כאחת אך גם בזה אין שום דמיון כלל להך דקני או"ת כנ"ל ופשוט בסברא לכל מבין וכאשר כתב ג"כ ידידי כ"ז לא החלטתי אך אודיעו מה שנלפע"ד לכאורה בהשקף ראשון וה' ברחמיו יצילנו משגיאות ויראנו בתורתו נפלאות

דברי הכותב ש"ב אייזיק יעקב בהרב הגאון מ' אליעזר שלמה וועללער סימן נה עוד לש"ב הרב הנ"ל בענין

הנ"ל

(א) מה שכתב לי ידידי בדבר הראיה שכתבתי דמהני בשני קנינים הנ"ל מהך דקדושין מהא דהתקדשי לי בתמרה זו התקדשי לי בזו ודקדק ע"ז כבודו. אבאר לו דברי עוד הפעם דכיון דשם אמרינן דכיון דלא היה כונתו שיהיה הקדושין הכל חלין מנתינות של כל התאנים ביחד אלא בכל תאנה רצה שתתקדש בזה מש"ה אמרינן דאו או קאמר ואם יש באחת מהן שו"פ מקודשת א"כ שפיר מוכח דגם בהך דקנה בשני קנינין בקנין המועיל ובקנין שאינו מועיל ג"כ מהני ול"ד כלל להא דקני או"ח כמו שביארנו. דאם נאמר דדמי לקני או"ח ול"ק וע"כ נאמר דאף דבקנין אחד מהן היינו קנין המועיל מהני מ"מ כיון שהקנה בקנין שני נימא דכונתו שלא יהני קנין המועיל אלא באופן שיועיל ג"כ קנין השני כמו באו"ח דאמרינן למ"ד דלא קני דכונתו שלא יועיל אצלו אם לא יקנה אצל החמור א"כ גם בהך דקדושין מנ"ל דאו או קאמר או בתמרה זו או בזו דלמא כונתו שלא יקנה בתמרה זו אלא אם יוכל להועיל גם תמרה שניה וכיון דתמרה זו לית בה שו"פ ממילא ל"מ ג"כ זו דאית בה שו"פ אע"כ דזה אינו סברא כלל כמו שנתבאר בעה"י. אלא דכיון דעשה שני קנינין ובכל אחד רצה שיועיל לכל הקנין אמרינן דאו או קאמר או זו או זו וא"כ ג"כ בענין הנ"ל או או קאמר וכיון שיש קנין אחד המועיל שפיר מהני. אך גם אנכי כתבתי שיש לדחות בזה ונתבאר למעלה ס מזה בארוכה

(ב) אך מה שכתב ידידי לפלפל בראיה השניה מהך דהמקדש במלוה ופרוטה והאריך לסתור דאינו ראיה מזה והאריך מהך דהגהת מרדכי בסוגיא דקני או"ח דכתב דמטעם מגו כו'. לפע"ד אי משום זה אין לדחות כלל ואין ענין להך דשם יעוש"ה. אך בלא"ה נ"ל פשוט דליכא להוכיח מהך דהמקדש במלוה ופרוטה ול"ד להך דמכר בשני קנינין הנ"ל דשם הרי אנו יודעין דע"כ כונתו היה שיועיל כל קנין וקנין להמכירה הן המועיל והן שא"מ אלא דלא ידע שאינו מועיל דאל"כ למה עשה כלל הך קנין שא"מ. משא"כ בהך דמקדש במלוה ופרוטה דע"כ למ"ד דמהני משום דדעתו אפרוטה היינו דדעתו רק אפרוטה ולא על המלוה כלל והמלוה מחל לה ולא לקדשה בזה ולמ"ד דעתו אמלוה היינו גם אמלוה דאל"כ אלא רק על מלוה איך נוכל לומר כן היכא דקידשה במלוה פרוטה ובכסף פרוטה נימא בזה דדעתו על מלוה ולא על פרוטה שנתן בעין זה דבר שאין הדעת סובלתן. אע"כ דלמ"ד על המלוה היינו אף על מלוה וא"כ למ"ד דעתו אפרוטה היינו רק על הפרוטה והיינו טעמא משום דהוא בעין. וכן מבואר להדיא בתשובת הרשב"א ז"ל (סי' אלף רלג) והובא בס' אבני מלואים (סי' כח) דלמ"ד דעתו אמלוה דעתו גם אמלוה כנ"ל ולמ"ד דעתו אפרוטה היינו רק על פרוטה והטעם הוא משום דהוא בעין דעתו רק ע"ז ואמרינן דעתה היה להתקדש העיקר בהפרוטה במה שלפניה אך על מנת שימחול לה המלוה כן כתב בהדיא ברשב"א ז"ל שם והובא ג"כ בס' אבני מלואים. א"כ ליכא להוכיח להא דשני קנינין הנ"ל מהא דמלוה ופרוטה דקיי"ל דמהני דשם למ"ד דמהני ולמאי דקיי"ל כן היינו דאמרינן דכונתו רק על פרוטה וע"מ שימחול המלוה כמבואר ברשב"א ז"ל משא"כ בב' קנינין דזה ודאי דכונתו היה בכל ב' הקנינין שיקנה עמהם דאל"כ למה עשה זאת. אך מ"מ ג"כ בזה בהקנה בשני קנינין הנ"ל ג"כ לא דמי לקני או"ח כמו שנתבאר למעלה בעה"י באריכות ושפיר קנה המכירה

והנה באמת יש לראות למ"ד דמקדש במלוה ופרוטה דעתו על מלוה והיינו גם על מלוה כנ"ל ומש"ה לא מהני וזה לכ"ע דע"כ לא פליגי אלא איך היה דעתם אבל אם ברור הוא דדעתו גם על מלוה לא מהני הקדושין לכ"ע וטעמא מאי הוא הלא סו"ס