שו"ת ברית עולם קסה

המציאה דמ"מ מכוין לקנות ולזכות בדבר זה אלא דחשב בקנין אתר משא"כ בהך דב"ק ויבמות ודב"ב הנ"ל דאין דעתו כלל על דבר זה. דזה אינו דסו"ס יקשה מהך דב"ב (דף נד) הנ"ל משמואל דאמר האי מאן דפשח דיקלא אדעתא דדקלא קני. אדעתא דתיותא לא קני כו' ואמר שמואל האי מאן דזכי זכיא וכו' וא"ש האי מאן דאתקול כו' דשם מיירי אף דכוון לזכות בדבר זה אלא דכוונתו בעשייתו שלא כדרך החזקה ורוצה לזכות בהמעשה דל"ק אף דבזה נכלל ענין חזקה טובה מ"מ לא קני עייש"ה בפירשב"ם ז"ל ובתוס' ז"ל שם. והרי מכ"ז דלא מהני קנין בלא כונה. אך מ"מ יש לחלק דשאני כל הנך דל"מ בלא כונה דליכא דעת אחרת מקנה אותן בזה ל"מ בלא כונה משא"כ במוכר ולוקח דאיכא דעת אחרת מקנה אותו שפיר מהני אפילו בלא כונה וכמו שפסק הראב"ד ז"ל דבדעת אחרת מקנה אותו א"צ לכונתו הובא בקצוה"ח (סי' ער"ה) יעו"ש. וכן כתב בתשובת מהרי"ט ת"א (סי' קנ) עיי"ש. אך לפי הנך פוסקים דס"ל דגם בדעת אחרת מקנה אותו צריכין כונתו כמובא בקצוה"ת הנ"ל עיי"ש. ולכאורה להנך פוסקים הנ"ל אפשר לכאורה דנתבטל הקנין מחמת גילוי דעתא דהלוקח

(ח) אך יש לן לספוקי לדעת הרשב"א ז"ל המובא בב"י הנ"ל דס"ל דגם בקנין דאורייתא אמרינן דהגילוי דעתא מהני לבטל הקנין א"כ היה אפשר לומר לכאורה דכיון דהלוקח ביקש שיקנה לו בקנין אגב י"ל דגילה דעתו דאינו רוצה בקנין ראשון המועיל ולא נשאר אלא קנין הגרוע ולא מהני המכירה כמו במציאה אה שנפל עליה ובהך מתנת ש"מ בקנין. והנה גם בזה נלפע"ד לדינא ברור דהמכירה בחזקתו ולא שייך בזה גילוי דעתא דלא ניחא ליה דלכאורה משמע דל"ש לומר גילוי דעתא אלא בהך דב"מ ודב"ב הנ"ל דהנה כשראה ועמד בתוך ד"א הרי לא עשה שום מעשה קנין מקודם זה אלא דממילא היה נקנה לו אם היה בדעתו לקנות וכן בהך דש"מ הלא אם לא היה עושה קנין היה נקנה המתנה ממילא במאמרו כתיקון חז"ל ואף שטר אין צריך אלא דאורחא דמלתא קתני דמסתמא כותבין מה שאומר הש"מ כמבואר בפי' רשב"ם ז"ל שם עייש"ה. וא"כ שפיר אמרינן דאם היה בדעתו לקנות המציאה בד"א שלו למה היה צריך כלל לקנין אלא דגילה דעתיה דמסתמא לא רצה לקנות בהד"א והד"א לא מהני שלא מדעתו מש"ה בטלה הקנאתו. וכן בש"מ שלא היה צריך כלל לקנין וגילה דעתו דמסתמא אינו רוצה להקנות לו אלא בקנין ובטל כח הקנין את כת מה דדברי ש"מ ככתובים וכמסורים דמי. משא"כ היכא שהוא מוכרח לעשות איזה קנין ועושה בתחלה קנין אחד ואת"כ עושה עוד קנין שני הנה ע"כ זה ל"ש לומר במכירה שחוזר מקנינו הראשון דהרי לא בדידיה תליא מלתא דאם כבר קנאו בקנין הראשון מה מועיל לו שחוזר [ויש לפלפל ע"פ דברי הט"ז באהע"ז (סי' לח) עיי"ש] אע"כ צ"ל דגילה בדעתו דבעת שעשה קנין הראשון לא רצה לקנותו אז באותו הקנין א"כ לכאורה זה ל"ש לומר כלל דא"כ למה עשה כלל הקנין הראשון אם לא רצה בזה לקנותו כגון בנידון דידן שהלוקח נתן להמוכר סודר וקנה ממנו הקרקע ואח"כ ביקש ממנו להקנותו באגב כנ"ל א"א לומר דגלי אדעתיה שלא רצה לקנותו בקנין ראשון דא"כ למה עשה כלל הקנין אע"כ דבעת שעשה הקנין הראשון רצה בהקנין לקנותו בזה אלא דהיה ירא אח"כ פן לא מהני קנין זה רצה עוד קנין אולי יהיה זה יותר טוב ול"ש בזה גילוי דעתא לבטל הקנין הראשון כלל והדבר ברור ופשוט בסברא לכאורה לפע"ד וא"א להכחיש סברא הפשוטה דאיזה שוטה יעשה קנין ולא ירצה לקנות בזה. אך במקום שלא היה צריך לקנין כגון בנפל על המציאה ובהך דש"מ י"ל שפיר דגלי אדעתיה דלא ניחא ליה במתנת ש"מ. ואף דגם הם י"ל דמתחלה בעת צוואתו תשב ככל מתנת ש"מ. ומה שאמר אח"כ לקנות בקנין היינו שהיה ירא שמא לא מהני כנ"ל. הלא באמת מבואר בנוב"י מהדו"ק בחו"מ (סי' כח) דגם בהך דמס' ב"ב דאמר שמואל שמא לא גמר להקנותו אלא בשטר היינו דאף לשמואל הוא מטעם ספק דשמא משום דהיה לו ספק להש"מ אם מהני בלא קנין מש"ה עשה קנין אחר ולא בודאי אלא מספק נתבטל הקנין כמבואר שם בנוב"י הנ"ל. ובנפל על המציאה ביאר שם דכיון דאף אם היה ספק להנופל שמא ל"ק בהד"א ממילא הוה שלא מדעתו הקנין ולא זכה עיי"ש בנוב"י הנ"ל א"כ זה דוקא בהך דב"מ ודב"ב הנ"ל. משא"כ בנידון דידן למה עשה הקנין הראשון וע"כ דתשב לקנות בזה וממילא דמהני הקנין כנ"ל ודוק בזה

(ט) וסברא זו לכאורה יש להוכיח מהא דאיתא במס' קדושין (דף מו ע"א) הנ"ל במתניתין האומר לאשה התקדשי לי בתמרה זו התקדשי לי בזו אם יש באחת מהן שוה פרוטה מקודשת כו' התקדשי לי בזו ובזו ובזו אם יש שו"פ בכולן כו' והרי שם ג"כ ברישא בשעה שאמר לה התקדשי לי בתמרה זו בראשונה עדיין לא מסר לה לידה עד שאמר לה אח"כ בפעם שניה התקדשי לי בזו ולא דמסר לה תיכף ואח"כ חזר ואמר התקדשי לי בזו. דנימא כיון שכבר קנה אותה לא מהני אף אם חזר אח"כ ומגלה דעתו דלא רצה עדיין. אלא דמיירי דעדיין לא מסר לה עד שאמר פעם שני. דהרי משמע דדומיא דסיפא דאמר לה התקדשי לי בזו ובזו ובזו קתני דמזה אמר רבה בגמרא דמתניתין ר"ש היא דאמר עד שיאמר שבועה לכל אחד ואחד והיינו דלדידיה לא הוה פרטא עד שיאמר בכל אחד ואחד התקדשי לי. והיינו דאם אמר התקדשי לי בכל תמרה הוה פרטא אף שלא מסר לה התמרה טרם שאמר פעם שניה התקדשי לי כמשמעות המתניתין ואף שיש לדחות בזה אך סתמא דמשמעותא הכי משמע ובמתניתין סתמא קתני אף אם התמרה השניה שקידשה בה לא היתה שו"פ מ"מ מהני הקדושין מתמרה הראשונה. וכיון שכן קשה אמאי מהני הקדושין נימא ג"כ דכיון דהדר קדיש בתמרה שניה גלי אדעתיה דלא נ"ל בקדושי תמרה הראשונה ועדיין לא מסר לה התמרה דנימא דכבר נקנית האשה מתמרה הראשונה. וא"כ אמאי מהני הקדושין אם התמרה השניה לא היתה שו"פ ובמתניתין משמע דמקודשת בודאי ולא מספק. אך לפי מה שכתבנו בעה"י א"ש דכיון דקידש בראשונה למה עשה זאת אם לא רצה לקדשה בזאת התמרה. אע"כ דכונתם היתה לקדשה בזאת התמרה אך היה לו ספק אם יש בה שו"פ לכן אמר עוד התקדשי לי בזו והיינו דהיה בדעתו שאם הראשונה יהיה בה שו"פ יחולו הקדושין בהראשונה ואם יהיה בשניה יחולו הקדושין בשניה והיינו כהנ"ל. ועיין בריב"ש (סי' שמה) בדין מקנה בשני קנינין דלכאורה י"ל דס"ל ז"ל ג"כ הכי ויש לפלפל בדבריו ז"ל שם עייש"ה

ועוד יש להוכיח לכאורה ג"כ מהא דמס' ב"ב (דף קכו ע"ב) דאיתא שם במתניתין המחלק נכסיו ע"פ ריבה לאחר ומיעט לאחד והשוה להן את הבכור דבריו קיימים. ואם אמר משום ירושה לא אמר כלום. כתב בין בתחלה בין באמצע בין בסוף משום מתנה דבריו קיימים. ומפרש בגמרא (דף קכט ע"א) ה"ד מתנה בתחלה כו' תנתן שדה פלונית לפלוני וירשה זו היא מתנה בתחלה כו'. ולכאורה גם כאן קשה דאמאי לא נימא דהיכא דאמר בתחלה לשון מתנה ואח"כ בלשון ירושה אפשר ג"כ כאן גלי אדעתיה דבירושה נ"ל דליקני ולא במתנה כמו בהך דמתנת ש"מ בקנין דס"ל לשמואל לא ידענא מה אידון בה דשמא לא כוון אלא וכו' כן גם כאן י"ל כן וכמו בהך דב"מ הנ"ל בנפל על המציאה וכנ"ל. אבל לפי מה שכתבנו א"ש וכמו דבהיכא דעשה שים קנין ל"ש לומר שמא לא גמר להקנות אלא בקנין שני דא"כ למה עשה קנין הראשון אע"כ דכונתו דיחול ג"כ קנין הראשון וכמש"ל משא"כ בהך דנפל על המציאה ובהך דש"מ הנ"ל דליכא שום קנין וכנ"ל. ואף דגם כאן דמחלק נכסיו דלא עשה שום קנין אלא במאמר וכדין ש"מ אלא דאמר בלשון מתנה וירושה מ"מ ל"ד כלל להך דב"מ ודב"ב הנ"ל במתנת ש"מ דהרי שם ליכא שום הוכתה דרוצה בקנין המועיל דבמציאה לא היה לו לעשות כלל אלא דאם היה בדעתו שיקנה לו הד"א היתה קונה לו וכיון שראינו שנפל גלי אדעתיה דבנפילה נ"ל דליקני ואף ספק ליכא כאן כיון דראינו דממנ"פ לאו ודאי הוא אצלו שקנין ד"א קונים דהרי ראינו שנפל והוה שלא מדעתו וכמו שכתב בנוב"י ז"ל הנ"ל. וכן במתנת ש"מ