שו"ת ברית עולם קסג

והוה כרשותו ולא מהני מסירה ברשות המוכר עיי"ש והיינו כנ"ל דמקום החפץ נקנה לבעליו

ולפי"ז לא זכיתי להבין עיקר הוכחת הט"ז ז"ל שהוכיח על קנין דד"א יקנו לו את הדבר המונת שם אשר ע"ז קאי הט"ז ז"ל על המחבר שכתב דחצר קונה הדבר המונח שם שלא מדעתו והוכיח מהא דהנ"י הנ"ל ומה ראיה היא דלעולם י"ל דאינו יכול לזכות בהדבר המונח שם תוך ד"א דהוא מטעם חצר כמבואר בראשונים ובסמ"ע בחו"מ שם אלא כשדעתו לקנות הדבר המונח שם. ואם אין דעתו לקנות הדבר אף שהד"א בעצמם באמת קנויים לו והוה כחצירו דרבנן תיקנו דכשיעמיד אחד במקום המופקר יהיה הד"א סביבותיו כחצירו ואף שאין דעתו לקנות הד"א מ"מ חצירו הוא. אך מ"מ הדבר המונח שם י"ל דלא יוכל לזכות בו אף דמונח בה דמ"מ חצר גמור לא הוה אם לא היה דעתו לקנות. ולפי מה שכתב הר' יהונתן ז"ל בשיטה מקובצת הנ"ל צריך שיאמר יקנו לי ד' אמותי ואם לא יאמר יקנה לי לא יקנה הדבר המונח שם. א"כ לא קשה כלל מהא דהנ"י הנ"ל די"ל דמש"ה לא תיקנו קנין ד"א במכירה בסימטא משום דשם שקדם המוכר והניח שם חפצו הרי מקום החפץ קנוי להמוכר כתקנת חכמים וע"ז לא צריך דעתו וגם כיון דהמקום הפקר וממילא כשמונח הכלי קנוי לו המקום כלי וא"כ שפיר תירץ הנ"י דאח"כ כשיבוא הלוקח ויקנה ד"א שיהיה כחצירו אותו מקום הכלי של המוכר לא יהיה בכלל חצירו של הקונה דמקום החפץ קנוי לבעלים ואיך יקנה הדבר בקנין ד"א דהרי החפץ אינו מונח במקום השייך לו אף אם הוא תוך ד"א. ולא משום דהכלי קנוי להמוכר מטעם ד"א של מוכר. דגלי אדעתיה דאינו רוצה בקנין. אלא דהמקום בעצמה נקנה לבעל הכלי משום שמונח שם כליו וגם שהי' בתוך ד"א ולא יוכל לכנוס בכלל חצר הקונה בהד"א. וכ"ז נראה פשוט לכאורה לפע"ד. ואף אם נימא דכשיאמר המוכר בפירוש שאינו רוצה לקנות המקום שמונת שם החפץ לא יקנה לו החפץ את מקומו בע"כ מ"מ י"ל דזאת לא רצו חז"ל לתקן שיאמר המוכר בפירוש איני רוצה ויוכל לבוא לידי טעות ויותר טוב המשיכה וז"פ לכאורה

וכן ראיתי בחידושי הר"ן ז"ל על ב"מ שכתב ג"כ להקשות למה הוצרכו לתקן משיכה במכירה. ליתקנו ד"א בסימטא ותירץ די"ל דלא אמרו ד"א אלא בשעומד ונתנו לו בתוך ד"א הא קדם כלי לא זכו לו לפי שמקומו של כלי קנוי הוא לבעל הכלי ושאני פאה ומציאה שמונח על הפקר וקונה המקום והכלי כאחת והובא ג"כ בשיטה מקובצת עיי"ש והרי זה כהנ"ל. ודברי מרן הט"ז ז"ל צ"ע לכאורה. ואף שגוף דינו של הט"ז ז"ל הוא נגד הנך רביותא. עיין בתוס' בבא מציעא (דף י"א) ד"ה זכתה לו וברא"ש ז"ל שם מ"מ ראיתו מהנ"י הנ"ל לכאורה תמוה וגם מהתימא שלא הזכיר דבריהם ז"ל כלל

(ד) ולכאורה יש להביא ראיה לדברי דאיתא במס' מציעא הנ"ל ראה את המציאה ונפל עליה ובא אתר והחזיק בה זה שהחזיק בה זכה בה ומפרש בגמרא הטעם משום דגלי אדעתיה דלא ניחא ליה. וע"ז הקשה מרן הגרע"א ז"ל דלמה קתני במתניתין ובא אחר והחזיק בה ליתני ובא אחר בתוך ד"א ול"ל להחזיק כיון דד"א קונות לו זכה בה השני יעו"ש שתירץ ואולי דרק לענין שלא יקנה בעצמו גלי דעתו אבל לענין שלא יקנה השני נ"ל. וזה דוחק לכאורה. אך לפי הנ"ל לכאורה ל"ק די"ל דע"כ קתני דהאחר החזיק דאף דהראשון גלי דעתו שאינו רוצה לקנות היינו משום דהדבר המונח בד"א לא יוכל לקנות בלא דעתו דהוה כחצירו שאינה משתמרת משא"כ בהד"א בעצמם שהוא נקנה מתקנת חז"ל אף שלא מדעתו והוא גילה רק שאינו רוצה לקנות את הדבר המונח שם בהקנין ד"א אבל הד"א בעצמם נעשה כחצירו מאליו א"כ אף שהוא אינו זוכה בהחפץ מ"מ ג"כ השני לא יוכל לזכות דמונח על חצר של חבירו ולא נקנה לו הד"א מש"ה קתני ובא אתר והחזיק בה ודוק בזה. ועיין בס' מחנה אפרים בהל' קנין חצר סי' ט"ז שהוכיח מהר"ן ז"ל בנדרים ובתוס' דד"א קונה לו אף שלא מדעתו עיי"ש ויש לפלפל בזה ע"פ הנ"ל ואחר שכבר כתבתי כ"ז מצאתי בעה"י בס' שואל ומשיב מהדורא תליתאה תשובה ק"ח שהביא קושיית הגרע"א ז"ל הנ"ל וכתב ג"כ לישב כך דאף דבמציעא גלי אדעתיה דלא נ"ל בד"א מ"מ גוף הד"א הן שלו. ושמחתי מאד שכונתי לדעתו הגדול ז"ל בזה תל"י. אך ראיתי שסיים שם וז"ל אבל לפי"ז יתעורר דין חדש דאם יהיה מונח עוד מציעה אחרת יקנה הראשון שכבר נקנה לו הד"א שלו וזה לא מצינו ומחמת זה כתב לישב שם באופן אחר. ולפע"ד לכאורה נראה דגם אם מונח עוד מציאה לא קנה דכיון דקנין ד"א ל"מ אלא מדעתו שרצה שיקנה לו הד"א שלו כמבואר בהנ"ל א"כ כיון דגלי בהמציאה זו דלא ניחא ליה לקנות בהד"א ע"כ איך דעתו שיקנה לו ד"א בחשבו כי אולי אינו מועיל קנין ד"א א"כ לפי"ז גם המציאה השניה שלא נפל עליה לכאורה לא קנה דהרי אנן אמרינן דמסתמא אינו יודע דמהני קנין ד"א או כדומה לזה א"כ ג"כ במציאה השניה הוה שלא לדעתו וצ"ע בכ"ז

עוד ראיתי שם בס' שואל ומשיב הנ"ל שמישב קושיית הגרע"א ז"ל וז"ל והנראה בזה דלכאורה קשה בהא דמשני כיון דנפל גלי אדעתי' דבנפילה נ"ל דליקני והרי בנדרים (דף לד) הביא הרא"ש ז"ל בשם הר"א ממיץ ז"ל דכל שאדם עומד אפילו ברחוק מ"מ כל שאין איש סמוך לשם ויכול לזכות. זכה כל שבידו לזכות ואף דנימא דכל שלא זכה ל"ק אלא דאם זכה אח"כ זכה למפרע וכו'. מ"מ זה כשעומד מרחוק אבל כאן כשנפל עליו א"כ עמד בתוך ד"א א"כ היה בידו לזכות ואף דדחי בידים מ"מ כל שבידו לא הוה דיחוי כמבואר בזבחים (דף לד) וא"כ למה לא יזכה ד"א שלו אף שדחה הא כ"כ דלא נפל הא קונות לו ד"א אף שדחה כל שבידו לא הוה דיחוי. וצ"ל כיון שזה החזיק בה שוב לא הוה בידו לזכות אף שירצה שיקנה לו הד"א שלו הא זכה בה חבירו שהחזיק בה ומעתה לכך בעינן שהחזיק בה דאל"כ וכו'. ודבריו הקדושים לכאורה צריך ביאור בכונתו ז"ל דמאי נ"מ אם עמד השני בתוך ד"א או החזיק בה דאם בהחזיק בה לא הוה בידו כן כשעומד בתוך ד"א הרי כבר זכה השני כיון דתיקון רבנן ד"א קונה לו כמו החזיק בה ואם בכבר עמד בתוך ד"א כבר קונה א"כ אף אם החזיק בה השני ל"מ ואם דכבר קנה אלא דדחה אח"כ והוה כביטל קנינו ויכול אחר לזכות בו כמשמעות לשונו ז"ל בשו"מ שם א"כ גם בקנין ד"א מהני דמאיזה סברא איכא לחלק. ואולי כונתו ז"ל דאם השני קנה בד"א זה הקנין שעושה השני הוא בידו ואינו יכול להוציאו מרשותו משא"כ בהחזיק בה לא יוכל הראשון להחזיק בה וגם זה צ"ע עיי"ש. וכן מה שמשמע מלשונו ז"ל דבנדרים אמרינן כיון דבידו קונה או מאחר שיזכה אח"כ קנה למפרע גם בזה צ"ע דלכאורה אין משם משמעות דקנה אלא שכתב שם דחל עליו הקדש דכיון דבידו כו' כדאמר בפ' אעפ"י שדה זו לכשאפדנה תקדיש דקדשה הואיל ובידו לפדות כונתו לכאורה דלעולם עדיין ל"ק אלא דא"כ האיך תקדש דהרי הוה דשלב"ל ע"ז כתב כיון דהוה בידו הוה כדבר שבא לעולם. וכמו שכתבו התוס' ז"ל בהדיא דליכא למימר דהוה דשלב"ל משום דהוה בידו והוה בא בעולם כדאיתא בקידושין (דף ס"ב) כל שבידו לאו כמחוסר מעשה דמי עיי"ש, וי"ל דדיבורו תל ומ"מ אינו קדוש אלא אח"כ ודבריו ז"ל בשו"מ לכאורה צריך ביאור ויש לישב גם דברי הרא"ש והתוס' ז"ל לפרש ככונת השו"מ הנ"ל. ובאמת בהרא"ש ז"ל לכאורה משמע שם דכשזכה אח"כ קנה למפרע ויובא לפנינו בענין זה ועיין בס' בית אפרים חלק יו"ד סי' ס"ו אך לפי מה שנתבאר למעלה א"ש בפשיטות דלא יוכל לזכות משום דהד"א בעצמם כבר נקנה להראשון כהנ"ל: (ה) ועוד יש להביא ראיה לדברינו הנ"ל מהא דגיטין (דף עח ע"א) דאיתא שם ה"ד קרוב לה וכו' ה"ד מחצה ע"מ כו' כגון שהיו שניהן עומדים בד"א כו' והרי שם דעת הבעל לגרשה ולא נ"ל לקנות בזה. והרי בודאי רוצה להקנות לאשתו ואין לך גילוי דעתא יותר מזה ומ"מ אמרינן דהד"א בעצמם ניקנין לבעל אם,