שו"ת ברית עולם קסב

אחר יש להסתפק כאשר יבואר בעה"י. ואף כי כ"ז פשוט הוא ואין כדאי להאריך על סברות ודמיונות כאלו וכאשר כתב ידידי ג"כ כי אינו דומה כלל להך דמס' ב"ב הנ"ל עכ"ז אכתוב לכאורה איזה ראיות קצת לזה מה שעלה ברעיוני לכאורה בעת קראתי מכתבו אף שיש לדחותם. דהנה בקדושין (דף מו ע"א) במתניתין האומר לאשה התקדשי לי בתמרה זו התקדשי לי בזו אם יש באחת מהן שו"פ מקודשת ואם לאו אינה מקודשת בזו ובזו כו' אם וכו' וכן קיי"ל כסתם מתניתין זו. וא"כ הרי זה דומה להך דקונה בקנין גרוע וקנין טוב ומ"מ מהני הקידושין לכ"ע וע"כ דלא דמי לאו"ת הנ"ל מטעמים הנ"ל דאם נימא דבקנה בב' קנינין ל"מ דדמי לקני או"ת ועכצ"ל דהטעם הוא דכמו באו"ח למ"ד דלא קנה היינו משום דכונתו דלא יועיל אצלו אם לא יועיל אצל החמור וכן בב' קנינין נימא דכונתו דלא יועיל קנין הטוב באם דאינו מועיל קנין הגרוע ג"כ לקנות בה א"כ לפי"ז ג"כ שם בקידושין הנ"ל דאמרינן שם דהיכא דהוה פרטא וכונתו בכל תמרה לקדש בה ולא בכולם יחד מהני בכל תמרה ותמרה באיזה שיש בו שו"פ דאמרינן דאו בזו או בזו קאמר וא"כ אמאי לא נימא ג"כ דלעולם כונתו בכל תמרה לקדשה ולא בכולם יחד ומ"מ נימא דכונתו דלא יועיל בתמרה זו אם לא יועיל ג"כ בזו כנ"ל אע"כ דל"ש כלל לומר כן וכהנה יש למצוא הרבה בש"ס

וכן בהך דמס' ב"מ (דף י' ע"א) ראה את המציאה ונפל עליה ובא אתר והחזיק בה וכו' זכה בה אר"ל משום זכו' ד' אמות של אדם קונה לו בכ"מ מ"ט וכו' אמר אביי מותיב רחב"י פאה א"ר מותיב ריב"א נזיקין כו' נטל מקצת פאה כו' נפל לו עליו כו' מעבירין אותו הימנה וכן כו' וא"א ארבע אמות וכו'. וניקני לו ארבע אמות כו' ואי תיקון רבנן כי לא כו' גלי אדעתיה דבנפילה נ"ל דליקני בד"א לא נ"ל דליקני וכן בהך דראה את המציאה כמבואר שם. והשתא מאי קא מקשה לר"ל דלמא ס"ל לר"ל דקני או"ת לא קנה ובאמת מהני הקנין ד"א אף היכא דנפל אלא משום דאיכא בהדיה קנין גרוע דנפל. והכי הו"ל למימר כיון דנפל גלי דעתיה דבנפילה נ"ל ג"כ דליקני ולמה סיים דגלי דעתיה דבד"א לא נ"ל דליקני. והרי אף אם נ"ל בהקנין ד"א כיון דאיכא בהדי' קנין גרוע דנפילה. דגלי דעתו דרוצה ג"כ בקנין זה הוה כמו קני או"ת לפי דעתו בנידון דידן. ואף כי ראיות הנ"ל יש לדחות. עכ"ז האמת יורה דרכו דאין ענין כלל להך דקני או"ת הנ"ל. וכן יש להוכיח מהא דמס' ב"ב (דף קנב ע"א) איתמר מתנת ש"מ שכתוב בי' קנין. ב"ר משמיה דרב אמרי ארכביה אתרי רכשי ושמואל אמר לא ידענא מה אידון ביה שמא לא גמר להקנות אלא בשטר ואין כו' ועיין בפירוש רשב"ם ז"ל שם ד"ה לא ידענא וכו' דלמא לא קנה כלל וכו' הלכך איכא למימר מיהדר הדר ועקר ממנה תורת מתנת ש"מ ואינו רוצה לקנות באמירה בעלמא אלא בקנין סודר ומה הוא מקנה לו בהאי קנין מתנת ש"מ הוא מקנה לו דהיינו לאח"מ ואין שטר לאח"מ אא"כ הקנה לו מחיים עיי"ש. ואם נאמר כדעתו בנידון דידן מנ"ל לרשב"ם ז"ל לפרש דעקר מיניה כח מתנת ש"מ ואינו רוצה שיקנה באמירה בעלמא אלא בקנין סודר נימא דרוצה דבשניהם יקנה וא"כ איכא קנין אחד קנין גרוע וס"ל לשמואל דל"ק כרה"מ או דס"ל דקונה מחצה וזהו לא ידענא מה אידון ביה. ואף שיש בזה ג"כ קצת לדחות עכ"ז האמת יורה דרכו דאין ענין כלל להך דקני או"ת הנ"ל ודוק

(ב) אלא אי איכא לספוקי בנידון דידן הכי איכא לספוקי [וכבודו לא כתב באיזה אופן חקירתו] דהיינו אם הקנה מקודם בקנין המועיל ואח"כ בקנין הגרוע או להיפך דיש בזה נ"מ לפע"ד דהיכא דהקנה מקודם בקנין גרוע ואח"כ בקנין טוב לפע"ד ברור ופשוט דמהני בלא שום ספק ול"ש כלל לדמויי להך דקני או"ח הנ"ל. אלא היכא דהקנה מקודם בקנין טוב ואח"כ בקנין הגרוע בזה יש מקום לספוקי לכאורה וממקום שהבאתי מהך דמס' ב"מ הנ"ל ודמס' ב"ב הנ"ל. דבמס' ב"מ הנ"ל אמרינן דהיכא דנפל גלי אדעתיה דבנפילה נ"ל דליקני ולא בד"א והיינו דמקודם הנפילה היה זוכה בהד"א וכיון שנפל גלי אדעתי' דלא היה נ"ל הקנין מהד"א ולא קנה לו הד"א. וכן במתנת ש"מ בקנין כיון דלא היה צריך להקנין והוא עשה קנין גלי אדעתיה דלא נ"ל בקנין ראשון ככל ש"מ. ואולי י"ל ג"כ כאן בנידון דידן כיון דהקנה לו מקודם הקרקע בקנין סודר והיה מהני והוא עשה אח"כ קנין אגב. א"כ גלי אדעתיה דבקנין אגב ניחא ליה דיקנה ולא בקנין סודר ואפשר דלא מהני הקנין

אך גם בזה לכאורה ליכא לדמויי להא דמס' מציעא ודב"ב הנ"ל. דבשלמא בהך דמס' מציעא הנ"ל דכיון דגלי אדעתו במאי דנפל דאין רצונו לקנות בהד"א א"כ הרי לא היה עדיין שום קנין ולא קנה עדיין כלל אף דהוה כבר בתוך ד"א. מ"מ הלא לא מהני הקנין ד"א אלא היכא דדעתו לקנות בזה כמבואר בריב"ש סי' שמ"ה דד"א אינו קונה לו אלא מדעתו. וגם בשיטה מקובצת שם דף י' סוף ע"א איתא שם וז"ל ולענין הלכה כתב הר' יהונתן וז"ל ד"א של אדם קונה לו בכ"מ כלומר אם יש סביבותן וכו' ובלבד שיאמר יקנו לי ד"א דידי דאי לא אמר לא קנה והכי מוכת בגמרא דלא עדיפא ד"א מחצר שאינה משתמרת. ואע"פ שעומד בצדה לא קני עד שיאמר תזכה לי שדי כדקתני וכו' אבל הרמ"ך ז"ל כתב וכו' ואע"ג דלא לימא ליקני לי נמי קנה לו כו'. והנה גם לפי דעת הרמ"ך ז"ל לא מוכת אלא היכא דלא אמר תזכי לי דמהני אבל לא על שלא מדעתו. אך הר"י כתב בהדיא דצריך לומר יקנה לי

(ג) ומדברי הריב"ש והשיטה מקובצת הנ"ל לכאורה יש לתמוה על הא דכתב הט"ז בחו"מ סי' רס"ת דנ"ל דה"ה בד"א קונה שלא מדעתו ג"כ וזה נגד הנך רבוותא הנ"ל. ולא הזכירם הט"ז ז"ל כלל. והנה ראיות הט"ז ז"ל הוא מהא דהקשה הנ"י להסוברים דדין ד"א הוא ג"כ במכירה למה לא תיקנו במכירה קנין ד"א ול"ל משיכה או מסירה בסימטא. ותירץ הנ"י דלא אמרו ד"א אלא כשעומד ונתנו לו בתוך ד"א. הא קדמו לו הקנינים לא זכו לו שמקום אותו הדבר קנוי הוא לבעליו הרי דהד"א ניקנו להבעלים אעפ"י שאין כונת הבעלים לקנות דאדרבה דעתם להקנות להלוקח כו' עייש"ה בט"ז. ולכאורה דברי הט"ז ז"ל צריך באור דהוכיח מהנ"י הנ"ל דקנין ד"א אין צריך דעתו והיינו דקונים אף הדבר המונח שם שלא מדעתו כמבואר שם בהדיא בט"ז. וא"כ מאי ראיה היא מהך דהנ"י הנ"ל דהנה שם בנ"י דמפרש דהד"א נקנות להמוכר היינו ע"כ דוקא הד"א בעצמם ולא דנימא דהדבר המונח שם נקנה להמוכר והיינו אף דאין דעתם לקנות משום דקונה שלא מדעתו, דהרי שם המוכר הוא רוצה למכור ולא לקנות וא"כ לא גרע מהא דמס' מציעא הנ"ל דהיכא דנפל גלי אדעתיה דאינו רוצה לקנות ולא קנה מכש"כ כאן דהד"א לא יוכלו לזכות בהחפץ בעד המוכר כיון שהוא רוצה למכור. אלא דהפירוש הוא דהד"א בעצמם נקני להמוכר וע"כ דכל ההוכחה הוא מהך ד"א בעצמם וזה כונת הט"ז ז"ל דע"כ אין כונתו לקנות הד"א דהרי כונתו למכור והיינו דכונתו למכור החפץ ממילא לא יחשוב שיקנה הד"א בעצמם ג"כ אבל מ"מ ליכא בזה גילוי דעתא שאינו רוצה לקנות דהד"א בעצמם אינו רוצה למוכרם דאם נימא דגם בזה איכא גילוי דעתא דלא רצה לקנות הדר קשה אמאי לא תיקנו בזה קנין ד"א דאף לפי סברת הט"ז ה היכא דמגלה דעתא דלא יקנה לכ"ע לא קנה כמבואר בגמרא ב"מ שם ואם דיש פוסקים דגם בנפל ל"מ לאפקועי מקנין ד"א זה ענין אחר וא"צ לראיות מהנ"י וביותר דהכא גרע מנפל שם דבאמת אינו רוצה המוכר לקנות ועוד דלמ"ד בגמרא מפקיע מקנין ד"א לדידיה קשה למה לא תיקנו קנין ד"א במכירה. אלא ודאי דבזה לא שייך כלל גילוי דעתא בהד"א בעצמם. וכן מורים ג"כ לשון הט"ז ז"ל דהראיה הוא מהך ד"א בעצמם דהמה ניקנו להמוכר אף שלא מדעתו וז"פ לכאורה ובאמת דכדברי הנ"י מבואר בתוס' קידושין (דף כה ע"ב) ד"ה בהמה גסה ניקנית כו' דפירש שם הר' חיים כהן ז"ל לפר דברי רשב"ם ז"ל די"ל דהא דאינו קונה מסירה בסימטא היינו משום דמסתמא המוכר היה מקודם עם בהמתו ונקנה לו מקומה