שו"ת ברית עולם קנט

הוא להחזיק אפשר דמהני כמו החזקה שכנגדה ודוק בזה ובסברא הנ"ל י"ל הא דלכמה פוסקים מוציאין ממון בס"ס והרי ס"ס הוא ג"כ מטעם רובא ואמאי מהני בממון דהא אין הולכין בממון אחר הרוב מגזיה"כ דל"מ אלא עדות וא"כ גם ס"ס לא יועיל ולהנ"ל ניחא די"ל דס"ס הוה מטעם רוב אך הוה רוב מעליא דלא נשאר אלא מיעוטא דמעוטא כמבואר בפוסקים וא"כ לפי תירוץ התוס' דסנהדרין הנ"ל דמש"ה לא ילפינן בק"ו מדי"נ משום דרובא לרדיא לא הוה רוב מעליא א"כ י"ל שפיר דאף דרובא דרדיא וכדומה ל"מ מ"מ ס"ס מועיל בממון וכנ"ל וצ"ע בזה

(ג) ולכאורה י"ל דבזה פליגי דמ"ד אמרינן מיגו להוציא ס"ל כרב דס"ל דאזלינן בתר רובא בממון ולא נפקא לי' מקרא הנ"ל דהוה גזיה"כ דלא מהני בממון רק עדות ומ"ד לא אמרינן מיגו להוציא ס"ל כשמואל דיליף מקרא דאין להוציא אלא בראיה אך בזה פליגי הראשונים ז"ל למ"ד אמרינן מיגו להוציא אם הוא דוקא במיגו דאי בעי שתיק או אפילו באי בעי טעין. והנה בתוס' ריש מס' ב"מ בזה אומר כולה שלי וזה אומר חציה שלי דהקשו בתוס' דליהימני במיגו דכולה שלי ותירצו דמיגו להוציא לא אמרינן ואפילו למ"ד דאמרינן מיגו להוציא היינו דוקא באי בעי שתיק אבל לא באי בעי טעין. י"ל דס"ל לתוס' דאף דמיגו דאורייתא הוא ולמ"ד דאמרינן מיגו להוציא היינו דס"ל כרב לפי הנ"ל. מ"מ לא הוה דאורייתא אא"כ יש לו מיגו דאי בעי שתיק כמו בכתובות הנ"ל דהמיגו הוא דאי בעי שתיק בזה שפיר ילפינן מאת בתי נתתי לאיש הזה וכו'. אבל היכא דאי בעי טעין זה לא ילפינן משם א"כ לא הוה דאורייתא מש"ה לא מהני להוציא אף לרב. אך בתוס' סוף פ' המקבל משמע דלמ"ד מיגו להוציא אמרינן היינו ג"כ באי בעי טעין והיינו דיליף מיגו דהיכא דאי בעי טעין ג"כ מהך הנ"ל אך לאותן הפוסקים לדינא דאמרינן מיגו להוציא והרמב"ן ז"ל מכללם אף דפסקינן כשמואל דאין הולכין בממון אחר הרוב עכצ"ל דס"ל דרשב"ג דיליף הממע"ה במס' ב"ק הנ"ל היינו דלא כפירוש הנ"ל דנלמד מקרא דגזיה"כ הוא דלא מהני שום דבר בממון רק עדות כנ"ל

ועוד י"ל לכאורה דבזה פליגי הפוסקים הנ"ל בדין מיגו להוציא דבאמת יש לברר בטעם דאין להוציא ממון אלא בעדות אם העדות הוא מטעם בירור הדבר על טענתו שכן הוא או דאף דמברר באומדנא המוכיח ל"מ דגזיה"כ הוא דלא נוציא אלא בעדות וברמב"ם ז"ל בפ"ז מהל' יסודי התורה ה"ז כתב וז"ל שנצטוינו לחתוך ע"פ ב' עדים כו' י"ל בטעמו גם משום בירור וכן משמע מלשון הגמרא קידושין (דף סה ע"ב) לא איברי סהדי כו' ובתוס' גיטין (דף ד') ד"ה מודה ר"א במזויף מתוכו תימא לר"י כו' אעפ"י שהדבר אמת אין לעשות אלא בעדות כשר כו' משמע דלא מהני בירור אלא עדות מגזיה"כ דלא מהני שום בירור אלא עדות והובאה הוכחה זו בס' יד שלמה והוכיח ג"כ מהא דמשה ואהרן פסולים לעדות עי"ש. וא"כ י"ל דאף דמיגו דאורייתא הוא מ"מ אינו רק בירור שהדבר הוא כן ולא על עניני ממון להוציא בזה דהך קרא דאת בתי נתתי לאיש הזה דילפינן מזה דין מיגו בכתובות שם לא מיירי בממון אלא לענין איסורא ול"ש בזה גזיה"כ הוא. ותדע דהרי בתר דקאמר שם ר"א מניין להפה שאסר הוא הפה שהתיר מה"ת שנאמר כו' פריך ע"ז בגמרא ל"ל קרא סברא הוא וכו' והיינו דמהסברא נאמין לו ע"ז דמסתמא אמר אמת ואם נאמר דמהקרא דאת בתי וגו' נלמד דהוה גזיה"כ דמהני כמו עדות ולא מטעם בירור ומהני גם לממון א"כ מאי מקשה ל"ל קרא סברא הוא דהלא מהסברא לא נדע על להוציא ממון בזה דלא תליא בבירור. אע"כ דאף מקרא לא נלמד על הוצאות ממון כיון דהקרא לא מיירי אלא באיסורא וע"ז מקשה ל"ל קרא דעל בירור הדבר מסברא נדע שהוא בירור שבודאי אומר אמת דיש לו מיגו ועיין בס' יד שלמה דלא כתב כן וצ"ע מזה על דבריו שם. וא"כ י"ל דהנך פוסקים דס"ל דלא אמרינן מיגו להוציא היינו דס"ל כמו שכתבו בתוס' גיטין הנ"ל דלא מהני בעדות מטעם בירור אלא מגזיה"כ דבעינן עדות ונאמנים. והא דמהני חזקה להוציא ממון כבר נתבאר למעלה מזה משא"כ מיגו אף דנלמד מקרא מ"מ כ"ז הוא רק דהוה בירור ומשו"ה לא מהני להוציא ויש לפלפל בזה ואכמ"ל

(ד) ולכאורה צ"ע מהא דמס' ב"ק (דף צט ע"ב) בההוא דינא דטבח שקלקל שפסק שם ר"י דהטבח צריך להביא ראיה דהוא מומחה וכן פסקינן בחו"מ (סי' שו סעיף ז), ושם הוה רוב מצויין אצל שחיטה מומחים הם ומ"מ לא אזלינן ב"ר ופירשו האחרונים דהטעם הוא משום דאין הולכין בממון אתר הרוב ולפי הנ"ל קשה דהתם הטבח מוחזק. שוב מצאתי בפמ"ג ביו"ד (סי' א) בשפתי דעת ס"ק ד' שהביא הטעם בזה משום דאין הולכין בממון אחר הרוב. ודחה שם מטעם הנ"ל דהטבח מוחזק יעוש"ה. ויותר קשה לי לפי טעם הנ"ל דאין הולכין בממון אחר הרוב האיך נפרש להרא"ה בס' בדק הבית שפירש דהא דרוב מצויין אצל שחיטה מומחים הם לאו דוקא רוב אלא כולם מומחים הם א"כ אמאי צריך להביא ראיה דהוא מומחה הלא לדידיה ליכא למימר תירוץ הנ"ל ועיין בתשובת הרא"ש (סי' כג) הביאו היד מלאכי דמה דאמרינן רוב מצוין אצל שחיטה מומחים הם היינו רק דיודע דיני השחיטה אבל לא באומנות היד. ועיין בפמ"ג יו"ד שם ד"ה ודע עייש"ה וצ"ע בזה. ובתוס' פ"ק דסנהדרין (דף ג) ד"ה מה דיני נפשות כו' דהקשו דנילף בק"ו מדיני נפשות דאזלינן ב"ר כ"ש בממון וכתבו דרובא לרדיא לא חשיב ולא כתבו מאיזה טעם והב"ח בחו"מ (סי' רלב) פירש בדברי התוס' דהטעם דאין הולכין אחר רוב לשמואל ברובא דרדיא היינו משום דנגד אדם אחד דקונה מאה שורים לחרישה נמצא מאה בני אדם שקונים עשרה שורים לשחיטה ועיין בפירוש הרשב"ם במס' ב"ב (דף צב ע"ב) ד"ה רובא לרדיא זבני דפירש הרשב"ם ז"ל שם ורובא דשורים לרדיא זבני וי"ל דדייק במלת דשורים שפירש הב"ח דהרוב לא הוה רק בשורים אבל כנגד זה יש יותר אנשים שקונים לשחיטה וכפי' הב"ח כנ"ל ולפ"ז ג"כ בנידון דידן בהא דאין רוב קטנים יולדים ל"ש סברא זו דאין הולכין בממון א"ר בלא"ה ובס' ש"ש פירש שם באופן אחר ומחלק ע"פ הרמב"ן ז"ל במלחמות בפ"ב דקדושין גבי סבלונות ומחלק שם בין רוב דהוא מחיוב וטבע ובין רוב שהוא ממנהג ופעמים הרבה שאדם נוהג כמנהג המועט ולפ"ז ג"כ א"ש נידון הנ"ל. ועיין בתוס' במסכת כתובות (דף טו) וביומא (דף פה ע"א) ד"ה להחזיר לו כו' ברוב ישראל אמאי צריך להחזיר והא אין הולכין בממון א"ר ולהנ"ל לא קשה מידי ויש לדקדק בזה מכמה מקומות עיין בתוס' יומא שם ד"ה ל"צ וכבר הוכיח בס' ש"ש שמעתא ד' פ"ח דשיטות מחולקות המה בתוס' והביא שם שיטת הה"מ דאפילו ברוב מעליא לא אזלינן בתריה בממון לשמואל ועיין בשיטה מקובצת במס' ב"ב (דף צב ע"ב) וברשב"ם (דף צג ע"א) ד"ה דהוא גופא מוחזק כו' אבל ב"ר דליתא קמן כו' עייש"ה ויש לפלפל בזה כקושיות האחרונים בהפלאה דמקשה ממוציא ש"ר לשמואל ניחוש דלמא לאו אביו הוא וקיי"ל המוציא ש"ר על היתומה פטור ובשעה"מ הקשה מפדיון בכור במת לאחר ל' דחייב ניחוש דלמא טרפה היה והניח בצ"ע ויש לפלפל ע"פ כל הנ"ל וצ"ע בכ"ז

וראיתי במהרי"ט דהקשה אמאי דאמרינן בהא דנמצא תינוק מושלך דאם רוב עו"ג עו"ג דנ"מ אם יגח תורא דידיה לדידן דצריך לשלם ולא אמרינן אין הולכין בממון אתר הרוב משום דהוא עצמו מסופק דלמא עו"ג הוא ואין לו חזקה כמבואר בהה"מ והרשב"א ז"ל והקשה המהרי"ט ז"ל דהרי הוה כאילו אמר איני יודע אם אני חייב לך יעו"ש בחידושיו סוף פ"ב דכתובות שם ולע"ד היה נראה לכאורה דבפשוט י"ל כיון דאפילו אם הוא ישראל הוא חייב לשלם חצי והוה על החצי השניה מחויב שבועה ואינו יכול לישבע וחייב לשלם וכאן אף דגם הניזק טוען שמא מ"מ כיון דרוב מסייע ליה הוה טענת ברי ודוק. שוב אח"כ מצאתי בעזה"י תירוץ זה בס' ברית אברהם תשובה י"ג חלק חו"מ ונהניתי מאד ת"ל

ועוד היה נלפע"ד לכאורה לחלק בדין דאין הולכין בממון אחר