שו"ת ברית עולם קנח

צריך קרא דאף דאית לי' רוב המסייעתו להתובע מ"מ לא אזלינן ב"ר מגזה"כ דמי בעל דברים ואין להוציא ממון אלא בראי' ור"א דמקשה ל"ל קרא סברא הוא מקשה אליבי' דרב עייש"ה בס' ב"ע דמבאר שם בסוגיא. ולפי"ז י"ל שפיר דכיון דכל הדין דאין הולכין בממון אחר הרוב מגזה"כ דאין להוציא ממון אלא בראיה וא"כ היכא דליכא סברא זו בודאי דאזלינן בתר רובא וז"פ. ובזה יש לישב לכאורה הא דבכ"מ בספק ממון אוקמינן אחזקה וחשיב כודאי של בעלים הראשונים דקיי"ל תקפו כהן מציאין מידו וכמבואר במס' מציעא (דף ו') דהא מה"ט נכנסים לדיר להתעשר ולא תשיב ספק עשירי כלל אף דנוגע לענין איסור וקשה מאיזה טעם נחלק לומר דכיון דנוגע לממון הוה כודאי של בעלים הראשונים ואף דנוגע לאיסור והרי גבי איסור אף שיש לו חזקה קמייתא אסור מספק וכבר האריך בזה הגאון מהר"י מליסא ז"ל הובאו דבריו בשו"ת חמדת שלמה סי' ב' עיי"ש. ולהנ"ל י"ל לכאורה דבאמת בממון גזה"כ הוא דהיכא דהוה ספק דשייך לבעלים הראשונים והתורה זיכתה לו ומה לי אם נוגע לענין איסור ג"כ כיון דמצד הדין תורה שייך לבעלים ראשונים וגזה"כ הוא לכן נחשב כודאי ממונו

והא דתמה שם בס' ח"ש על מרנא הגאון מהר"י מליסא ז"ל במה שכתב בס' מקו"ח בענין אם מכר חמצו בקנין כסף לבד דהוא פלוגתא דרבוותא אי כסף קונה בעכומ"ז אם יש לסמוך להתיר החמץ אתר הפסח הואיל והוא איסור דרבנן והוא ספק דרבנן לקולא וע"ז תמה בס' ח"ש הנ"ל דהרי בספק ממון הוה כשל בעלים הראשונים בודאי ותמה ג"כ בהא דאמר רבה במס' ב"ב דף פ"א דלמא רבנן בשני אילנות ספוקי מספקא לי' מש"ה מביא ואינו קורא ואמאי כיון דבממון הוה כשל בעלים ראשונים אמאי מביא כלל עיי"ש מה שתירץ ע"ז הגאון מהר"י מליסא ז"ל שם בסי' ב'. ולולא דבריו אי לא מסתפינא הייתי אומר דבר חדש ע"פ הנ"ל ויתישב בפשיטות דברי הגאון מהר"י ז"ל דהיינו דבממון יש שני דברים ענין אחד דאנו דנים למי יתנו הב"ד הממון ואצל מי יעמידו הדבר שנחלקו ע"ז וגם יש לדון לענין דינא טרם שהוגבה ע"פ ב"ד לא' מהם למי יש קנין הגוף בזה ושל מי הוא באמת ויש נ"מ לענין דינא כגון דנחלק ישראל וכהן על פרה מבכרת ובין כך ילדה והוה פלוגתא דרבוותא למי שייך דהוה ספק בדינא למי שייך קנין הדבר לבד מה שיש לדון למי להגבות הפרה מחמת ספק דררא דממונא. ובזה נלפע"ד לכאורה די"ל דכיון דהא דאין הולכין בממון אחר הרוב הוא מגזיה"כ דמי בעל דברים יגש אליהם כנ"ל י"ל דהיינו דוקא לענין להגבות לאחד מהם בזה גזרה התורה שלא להגבות ולהוציא מחזקת בעלים ראשונים בלא ראיה וא"כ מחויבים ב"ד להגבות ולהעמיד הדבר ביד בעלים ראשונים מגזיה"כ. ומ"מ וכי נאמר דבאמת הוא שייך לבעלים ראשונים ויש לו בזה קנין גמור דהוא שלו מטעם דאין הולכין בממון אחר הרוב זה לא שמענו די"ל דלענין מה דנוגע להיזק ממון איכא גזיה"כ דהמוציא מחבירו ע"ה ואין להוציא מחבירו אבל בגוף הקנין הדבר להאמת י"ל דלא שנא משאר דברים דהוה ספק. וא"כ היכא דאין מחולקין על הדבר לענין למי ליתנו וגם בעלים הראשונים מתרצים ליתנו להתובע אלא דאנו מסופקים בגוף הדין למי הוא שייך מקודם אין זה ענין להמוציא מחבירו וכגון בהא דמכר החמץ בכסף דהבעלים רוצים במכירה וי"ל שפיר דהוה ככל ספיקות דעלמא ואזלינן ג"כ ב"ר. ובחמץ הנ"ל שפיר הוה ספק דרבנן ואין זה סותר למה שכתבנו בהך דתקפו כהן מוציאין מידו ונכנסים לדיר להתעשר דהוה ודאי כשל בעלים ראשונים דשאני התם דהם מחולקים הבעלים והכהן בזה. ומגזיה"כ יש לב"ד להוציא מהכהן וליתנו לבעלים וכיון דזכה בה מגזיה"כ ממילא הוה שלו לכל דבר מגזיה"כ. משא"כ היכא דהבעלים אינם רוצים לזכות מחמת הספק אלא דלא נדע באמת בגוף הדבר למי היה נקנה בפסח הך חמץ י"ל שפיר דהוה ספק דרבנן ויש להאריך בזה לישב כמה דברים אך אכמ"ל

(ב) ובהך סברא הנ"ל יש לישב ג"כ מה דיש לתמוה לכאורה בדיני מיגו דנחלקו אי אמרינן מיגו להוציא. דבכתובות (דף כב) איתא אר"א מנין להפה שאסר הוא הפה שהתיר מה"ת שנאמר את בתי נתתי לאיש כו' והנה מהך סוגיא דכתובות הנ"ל משמע לכאורה דנלמד דוקא הא דהפה שאסר הוא הפה שהתיר משא"כ היכא דאי בעי טעין טענה אחרת זה שם מיגו הוא והוא ענין אחר וכמו שכ' התוס' בבבא קמא (דף עב ע"ב) ד"ה אין לך כו'. ובאמת צ"ע אם מיגו דאורייתא הוא כמו הך דכתובות אך מכל הראשונים והאחרונים ז"ל משמע דגם מיגו דאורייתא הוא וצ"ל דילפינן דין מיגו מהא דהפה שאסר דכתובות הנ"ל וכמו דהיכא דאי בעי שתיק מהני מה"ת כ"כ בכל מיגו מהני מצד הסברא דדמי להך דכתובות והוה דאורייתא. ולפי"ז צ"ע לכאורה כיון דמה"ת מהני מגו אמאי לא יהנה להוציא ג"כ וכן מצאתי במרדכי סוף פ' התקבל וז"ל ומה שהיה אומר רבינו שמתה דלא אמרינן מיגו להוציא תביעתו כו' אין נראין דבריו דהוה מלתא בלא טעמא דהא מיגו דאורייתא וכן השיב לו רבינו יצחק בר' אברהם ודחה כל וכו' ובהנ"ל יש לישב לכאורה דכמו דקיי"ל ברוב דאין הולכין בממון אתר הרוב אף דרובא דאורייתא הוא אך גזיה"כ הוא דמי בעל דברים כו' דאין להוציא ממון אלא בראיה ול"מ שום דבר בממון אלא עדות מגזיה"כ כן מיגו ג"כ אף דהוא ג"כ מה"ת מ"מ ל"מ בממון דל"מ אלא עדות מגזיה"כ כן יש לישב להסוברים מיגו להוציא לא אמרינן דנלמד מקרא דמי בעל דברים וכנ"ל

אך לפי"ז לכאורה יש לעיין עוד דלפי הנ"ל דילפינן מהקרא דאין להוציא ממון בשום אופן אלא בראיה ואף ברוב וגם במיגו דהוה דאורייתא ג"כ אין להוציא ומשום דגזיה"כ הוא דלא מהני בממון אלא בראי' א"כ אמאי מהני חזקה להוציא ממון דהרי מבואר בכמה מקומות בש"ס דבחזקה מוציאין ממון וגם במס' ב"ב בסוגיא דת"ז מסקינן דבחזקה דאין אדם פורע תוך זמנו מוציאין ממון אף מיתמי ומ"ש מרוב וממיגו דאין מוציאין מגזיה"כ דמי בעל דברים כמו כן נימא ג"כ בחזקה דלא מהני משום גזיה"כ דלא מהני אלא עדות כנ"ל. ונלפע"ד לכאורה די"ל דהנה התוס' ז"ל הקשו בסנהדרין (דף ג' ע"ב) ד"ה דיני ממונות דאמאי לא ילפינן דאזלינן ב"ר בממון בק"ו מדיני נפשות ותירצו שם בתוס' דהך רובא לרדיא לא הוה רוב מעליא כמו בהך דדיני נפשות דאזלינן ב"ר. א"כ ברוב מעליא אזלינן בתרה אף בממון אף דיש קרא דאין להוציא ממון אלא בראיה מ"מ ע"כ צ"ל דרוב מעליא דאזלינן בתרה אף בדיני נפשות מהני ג"כ להוציא ממון דילפינן ממון מדיני נפשות מק"ו דגם זה דאורייתא. וע"כ דחיק הקרא ומוקים ארוב דאינו כ"כ טוב דברוב כזה לא הוה אזלינן בתרה בדיני נפשות. אף דגם רוב כזה הוה דאורייתא לענין איסורים מ"מ ע"ז אהני לן הקרא דמי בעל דברים הנ"ל דלא מהני רוב זה בממון כיון דע"ז ליכא ק"ו מדיני נפשות להיפך וכן מיגו לא מהני דלא מצינו דמיגו יהני בדיני נפשות משא"כ חזקה מצינו כמה חזקות דמהני בדיני נפשות דהרי סוקלין על החזקות וא"כ י"ל דהני חזקות דמהני להוציא ממון ראו חז"ל דהוה חזקה טובה כמו הך חזקה דאין אדם פורע ת"ז דהוה חזקה טובה ע"כ מהני ג"כ בממון דילפינן בק"ו מדיני נפשות דמהני בממון וכיון שזכינו לזה אפשר דיש לישב בזה מה דהקשו הראשונים ז"ל בהך סוגיא דמס' ב"ב (דף ה') דבעי בגמרא אי אמרינן מיגו במקום חזקה דאין אדם פורע תוך זמנו והקשו הראשונים ז"ל דמאי מבעיא ליה להגמרא דהלא מיגו להוציא לא אמרינן ובדחזקה דאין אדם פורע ת"ז מוציאין ממון א"כ הרי כש"כ הוא דהחזקה זו עדיפא ממיגו ועיין בשיטה מקובצת ובתומים בכללי מיגו בזה. ומה שישב בזה. ולפי הנ"ל לכאורה י"ל בפשוט דהא דאין מוציאין ממון בהמיגו היינו דהוה גזיה"כ דאין מוציאין ממון אלא בראיה כנ"ל ומש"ה לא אמרינן מיגו להוציא כנ"ל משא"כ חזקה ילפינן בק"ו מדיני נפשות דמהני להוציא משא"כ היכא דאית ליה מיגו להנתבע וחזקה להתובע בזה שפיר מבעיא לי' בגמרא אי אמרינן מיגו במקום חזקה היינו דכאן אפשר דלא יוכל להוציא בהחזקה אף דהוה דאורייתא כיון דיש מיגו כנגדו דמיגו ג"כ דאורייתא אלא דגזיה"כ הוא דלא מהני מיגו להוציא אבל כאן