שו"ת ברית עולם קנז

(ד) ובזה אמרתי לפע"ד דיש לישב מאי דאיתא שם בסנהדרין (דף סט ע"א) יתיב ר"י מנהר פקיד קמיה דרבינא ויתיב וקאמר כו' ש"מ מדר' כרוספדאי אר"ש יולדת לשבעה אין עוברה ניכר לשליש ימיה דאי ס"ד עוברה ניכר לשליש ימיה ל"ל ג' בתרי ותלתא סגי. א"ל לעולם אימא לך עוברה ניכר לשליש ימיה זיל בתר רובא. אמרוה קמיה דר"ה בריה דר"י א"ל ובדיני נפשות מי אזלינן בתר רובא התורה אמרה ושפטו העדה והצילו העדה ואת אמרת זיל בתר רובא אהדרוה לקמי' דרבינא א"ל ובדיני נפשות לא אזלינן ב"ר והתנן אחד אומר בשנים בחודש כו' וא' אומר בג' עדותן קיימת שזה יודע בעיבורו של חודש וזה וכו' ואי ס"ד לא אמרינן זיל ב"ר נימא כו' א"ל כו' ורובא דאינשי כו' אר"י מדפתי אף אנן כו' בת שלש כו'. והנה לכאורה קשה דלמה היה צריך רבינא ללמוד זאת דאזלינן בתר רוב מדתנן אחד אומר כו' גם ר"י מדפתי הביא ראיה מדתנן בת שלש כו' למה לא הביאו סוגיא ערוכה דחולין דילפינן שם מכמה מקומות. וגם מאי טעמא דרב הונא בריה דר"י. ולפי הנ"ל ניחא דבחולין ליכא ילפותא רק באם שא"א באופן אחר לקיים הכתוב בזה אזלינן ב"ר אבל היכא דאפשר לקיים באופן אחר לא ילפינן דאזלינן בתר רוב. וכאן כל הקושיא היה דאי ס"ד עוברה ניכר לשליש ימיה ל"ל ג' בתרי ותלתא סגי כפירש"י ז"ל בתרי ירחי ותלתא נפטר כל אדם מדין סו"מ דהא וכו' וע"ז קאמר רבינא דלעולם עוברה ניכר לשליש ימיה ומ"מ הדין בסו"מ עד ג"ח דזיל בתר רובא כו' וכאן אפשר לקיים הכתוב עד תרי ירחי ותלתא. דעד זמן הזה ליכא שום ספק. וא"כ לא היה יכול ללמוד ממאי דלמדו בחולין שם דהרי שם מדחה הגמרא היכא דאפשר אפשר, והיכא דאפשר לא ידעינן מהקרא אלא מהלמ"מ כמבואר שם בחולין ואפשר דס"ל דע"ז ליכא הלמ"מ מש"ה הביא כל הני מתניתין דשם אפשר לקיים באופן אחר ומ"מ אזלינן ב"ר. אחר שכבר כתבתי לתרץ כן עיינתי עוד בס' בינת אדם שם שהביא ג"כ זאת ומתרץ כן ונהניתי מאד שכונתי לדעתו הגדול תל"י. אך זאת לא הבינותי בדבריו ז"ל שכתב שם וז"ל. ולכן נ"ל דאע"ג דפשטא דלישנא דסוגיא דסנהדרין משמע דר"ה קאי על בן סורר ומורה מ"מ מפני הדחק י"ל דר"ה קאי על סתם דיני נפשות דמסקינן בחולין וע"ז תמה ר"ה דמנ"ל דמהלמ"מ היה גם בדיני נפשות אפילו בדאפשר כו' ופשיט רבינא כו'. ולא זכיתי להבין דבריו הק' דלמה צריך לדחוק דר"ה קאי על סתם דיני נפשות כו' ולא על בן סו"מ דלכאורה לפע"ד אפשר דקאי ג"כ על דין זה דבן סו"מ דהיה קשה לו דמנ"ל דעד ג"ח הוה בן סו"מ דהלא אפשר דעד ב' חדשים ושליש חודש והוה אפשר לקיים בזה כנ"ל. וזה ברור לפע"ד לכאורה וצ"ע בדבריו הקדושים

(א) ובזה יש לישב במס' סנהדרין (דף סט ע"ב) בגמרא ד"ה בבא עליה אביה ומקשים דא"כ מאי מדחה הגמרא דלעולם לא אזלינן בתר רובא רק דכאן מיירי בבא עליה אביה דא"כ מזה גופא ידעינן דאזלינן ב"ר. דאל"כ אמאי חייב ג"כ אפילו בבא עליה אביה ניחוש דלמא לאו אביה הוא ולפי הנ"ל דהיכא דלא אפשר גם ר"ה בריה דר"י מודה דאזלינן בתר רוב רק כל השקלא וטריא דהגמרא ללמוד דגם באפשר אזלינן ב"ר כנ"ל. א"ש בפשיטות דשפיר מדחה דלעולם היכא דאפשר לא אזלינן בחר רוב וכאן מיירי בבא עליה אביה. מאי תקשה ליחוש דלמא לאו אביה הוא דזה הוה לא אפשר ואזלינן בזה ב"ר לכ"ע. ואף לפי הנתבאר דגם בזה הוה אפשר כגון שיהיו חבושים ויהיה עוד רוב גם בהך תירוץ הגמרא יש לפרש כן כגון שיהיו חבושים וס"ס הוה לא אפשר ולכ"ע אזלינן בזה בתר רובא. וגם לפי מה שכתבתי דיש לדון בזה מטעם חזקה ג"כ ל"ק מידי

ועוד אמרתי לפע"ד דבלא"ה לא קשה כלל דשפיר מדחה הגמרא בבא עליה אביה בפשיטות דלעולם לא אזלינן בתר רוב והא דחייב כאן היינו בבא עליה אביה כמ"ש בגמרא ומאי תקשה ניחוש דלמא לאו אביה הוא. דהרי אפילו אם לאו, אביה הוא חייב שרפה מטעם שבא על אשה ובתה דסו"ס חייב שרפה ומנ"ל דאזלינן ב"ר ודוק בזה כי פשוט הוא. ואחר שכבר כתבתי כ"ז מצאתי בתשובת חמדת שלמה שהביא קושיא זו בגמרא שם דמאי מדחה הגמרא דלמא בבא עלי' אביה דהדר קשה דלמא לאו אבי' הוא כנ"ל ובתשובה שאחר זה השיב ומדחה זאת מטעם דזה הוה לא אפשר כמו שכתבתי מקודם זה והביא זאת בשם הר"ן ז"ל בחידושיו וב"ה שכונתי לדעתם הגדול. אך נפלאתי מאד דהאיך הקשו כלל זאת הלא סו"ס יתחייב מטעם אשה ובתה ממנ"פ די"ל דנוקמי באופן שיתחייב משום אשה ובתה כמבואר בגמרא לא זכיתי להבין כונתם ז"ל

(ו) ובזה יש לישב לכאורה קושיית הגאון הגדול המפורסם מוהר"צ האלבערשטאם ז"ל שהקשה לסברת ר"ת שתירץ בתוס' סנהדרין (דף פ' ע"ב) ובחולין (דף יא ע"ב) דממיתה למיתה לא אזלינן בתר רובא א"כ בבת כהן שהיא בשרפה למה לא ניחוש דלמא לאו אבי' הוא הכהן ואינה חייבת שרפה דדלמא אבי' באמת ישראל הוא. והנה באמת לפי מה שתירצו בתוס' סנהדרין (דף פ' ע"ב) דמבואר בהדיא לפירוש ר"ת דהטעם הוא דלא אזלינן ב"ר רק באדם דהוה הרוב לחיוב והמיעוט לפטור בזה לא חיישינן למעוטא אבל היכא דאיכא בודאי פטור כגון הכא דאיכא איזה דפטורים בודאי ממיתה חמורה ובודאי בחנם נדין אותם בחמור והאיך נחייב הפטור בודאי מחמת הרוב החייבים וא"כ ל"ק כלל מבת כהן דכאן ליכא פטור ודאי. ועיין בתוס' זבחים ר"פ התערובות (דף ע"א) סוף ד"ה אפילו דמפרש כן בהדיא בדברי ר"ת ז"ל ואתפלא מאד על שפלפלו בזה האחרונים הרבה בפי' דברי התוס' הנ"ל ובאמת בזבחים גם מפורש כפירוש הנ"ל אך בתוס' חולין (דף י"ב) הנ"ל דתירץ ר"ת שם דכיון דממנ"פ נהרג לא אזלינן ב"ר וכן תירץ ר"ת במס' זבחים שם בתירוץ קמא א"כ ג"כ יקשה קושיית הגאון הנ"ל בבת כהן כיון דגם שם נהרגת ממנ"פ אף דנאמר דאבי' באמת ישראל הוא מ"מ חייבת רק באם הכהן הוא אביו חייבת שרפה החמורה והדרא קושיא לדוכתה וע' בס' עטרת שאול בזה. ולכאורה לפי הנ"ל יחשב דבבת כהן כיון דאם לא ניזל בתר רובא לא נוכל לקיים בזה גזיה"כ דגזרה התורה דבת כהן כי תזנה בשרפה וע"כ דאזלינן בחר רוב וי"ל דגם ר"ת ז"ל לא כתב סברתו דכיון דממנ"פ נהרג לא אזלינן ב"ר רק היכא דאפשר לקיים הכתוב באופן אחר דבזה קאמר בחולין דלא נוכל ללמוד מקרא דאחרי רבים אלא מהלמ"מ וי"ל דלענין ממיתה למיתה ס"ל לר"ח דע"ז ליכא הלמ"מ דניזל ב"ר אבל היכא דלא אפשר דמוכח מקרא דאחרי רבים להטות לכ"ע כנ"ל י"ל דגם ר"ת ז"ל מודה דאזלינן ב"ר. ועיין בתוס' חולין בהא דהיכא דאפשר אפשר וכו' ודוק בזה: סימן

נב

(א) ונתבאר שכל הנ"ל דר"ח ס"ל דקטן יוכל להוליד לפעמים אלא דמפרש הברייתא דקטן אי אתה צריך לחזור עליו כו' משום דרוב פעמים אינו מוליד ואזלינן בחר רובא. והנה אין לדקדק בזה דהרי הוא ענין ממון ואנן קיי"ל אין הולכין בממון אחר הרוב. דזה אינו דכל הטעם דאין הולכין בממון אחר הרוב הוא מטעם חזקה שהנתבע מוחזק כמבואר בתוס' בכ"מ ובנידון דידן ל"ש זה כי אדרבה הוא המוחזק ואין לו למי לחזור ובמקום אחר הארכתי בזה ע"פ דברי אא"ז הגאון זצלל"ה בספרו בנין עולם חיו"ד סי' ל"ג. וכן מצאתי בס' פני יהושע. דהא דאיתא במס' ב"ק ר"פ הפרה ארשב"ל מניין להמוציא מחבירו ע"ה שנאמר מי בעל דברים יגש אליהם יגיש ראיה אליהם ופריך התם ר"א הא ל"ל קרא סברא הוא כו' וביאר שם בפנ"י ובס' ב"ע הנ"ל דרשב"נ הוא דס"ל כשמואל דאין הולכין בממון אחר הרוב וע"ז לאו אביו הוא וגם אינו ממזר וכגון דעכו"ם ועבד באו על אמו דקיי"ל במס' יבמות (דף מה) דהולד כשר אך בירושלמי קדושין מבואר דעכו"ם ועבד הבא על בת ישראל שהיתה נשואה הולד ממזר א"כ לא מוכח דאזלינן בתר רוב כנ"ל ודוק :