שו"ת ברית עולם קנד

ואם הוא בשטר צריך לומר השבע לי. אך משמעות הטור הוא במלוה ע"פ דלא נזכר השבע לי. א"כ י"ל לכאורה דזהו הטעם דכיון דמיירי במלוה ע"פ ס"ל לדעה השניה דכיון דלאחר פרעון יוכל לחייבו שבועה א"כ ג"כ קודם פרעון אנו מחייבין לו שבועה והיינו שבועת היסת אותה השבועה שיתחייב לאחר הפרעון אם יתבע ממנו. וס"ל דגם אם לא טען השבע לי אנו טוענים עבורו דלא מיירי כלל מדין השבע לי. והרמב"ם ז"ל ס"ל דפטור משבועה כיון דאינו תובעי השבע לי דלא מיירי כלל מדין השבע לי כנ"ל והב"ד פוטרים אותו מכל וכל. אבל היכא דטען השבע לי י"ל דפשיטא דלכ"ע יוכל להשביעו דמ"ש מלאחר פרעון אם יטעון השבע לי הרי ודאי יהיה חייב כנ"ל ומאי גרע דטען מקודם ואמאי לא יהיה יכול לעכב הפרעון עד שישבע ומזה לא מיירי כלל. והנה בסמ"ע (סי' פ"ד ס"ק ת') כתב דמשמע מדברי הטור דמיירי ג"כ במלוה בשטר יעוש"ה. ונראה לכאורה כונתו משום דהביא הטור ראיה מהיתומים בשטר יעו"ש וע"ז קאי השתי דעות וע"כ בטען השבע לי דבשטר צ"ל השבע לי. אך הרי כתב וסיים בטור שם או בע"פ והעמיד אביהם בדין כו' יעו"ש וא"כ י"ל דהשתי דעות בטור שם איירי במלוה ע"פ ובלא טען השבע לי וא"כ י"ל דיתישב ג"כ קושיית הש"ך דאמאי לא נטעון ליתומים השבע לי. די"ל דכיון דהסברא הוא דמה דיכול להשביעו לאח"פ זהו דיכול להשביעו מקודם משא"כ בהיתומים דאחר פרעון לא יכול להשביעו דטענת ספק הוא מש"ה אינו יכול להשביעו מקודם ג"כ, ומש"ה בעד אחד מעיד שהוא פרוע כיון דלאחר פרעון הוא משביעו שבועה דאורייתא. א"כ ג"כ מקודם יכול להשביעו שבועה חמורה היכא דטען השבע לי דבזה כ"ע מודים לפי הנ"ל גם הב"י המחבר דפסק כהרמב"ם ז"ל בהשבע לי מודה כנ"ל. מש"ה פסק המחבר בעד אחד שהוא פרוע דבטען השבע לי חייב שבועה חמורה אף בתוך זמנו. דלפי הנ"ל ג"כ בכל ת"ז בטען השבע לי חייב שבועה גם לפי פירוש הב"י המחבר דפסק כהרמב"ם ז"ל דאינו יכול להשביעו קודם פרעון. מ"מ בטוען השבע לי חייב כנ"ל. או די"ל דגם בטען השבע לי בתוך זמנו נחלקו שתי הדעות בסי' ע"ח הנ"ל. אך שם דלאחר פרעון הוא חייב שבועת היסת וקודם פרעון ל"ש שבועת היסת י"ל דמש"ה ס"ל לדעה א' דפטור. משא"כ בעד אחד מעידו שהוא פרוע דלאחר פרעון יכול לחייבו שבועה מה"ת מש"ה גם קודם פרעון מחייבו שבועה תמורה

(ג) ואחר שכתבתי זה ראיתי בחידושי הרמב"ן ז"ל למס' ב"ב שכתב בסוגיא בד"ה ואיפסקא כו' והאי מאן דמפיק שטרא אחבריה בת"ז וא"ל אישתבע לי דלא פרעתיך אפשר נמי דגבי בלא שבועה דאי מחייב ליתמי נמי נטען וכן דעתי מסכמת. ואפשר דהתם אי אמר בברי פרעתיך אישתבע לי לא גבי בלא שבועה. אבל בשמא ובתוך זמן לא משבעינן ליה אפילו בדיתמי ומשמיה דרבינו וכו' וזה לכאורה כדברי הנ"ל א"כ י"ל דכן ס"ל להב"י דכל פלוגתת הנך רבוותא המובא בטור וברמ"א הוא דוקא היכא דלא טען השבע לי ובמלוה ע"פ והסמ"ע דהוכיח בסי' פ"ד הנ"ל דבסי' ע"ת מיירי ג"כ בטען השבע לי וע"ז נחלקו הפוסקים הנ"ל. לשיטתו אזיל שכתב בסי' ע"ח הנ"ל בדרישה ד"ה אבל הכא כו'. נראה דלצדדין קתני דאם הוא מלוה ע"פ אז אפילו אי לא טעין השבע לי. ובמלוה בשטר בטען השבע לי כו' עיי"ש, אך לפי הנ"ל י"ל דמיירי במלוה ע"פ וביורשים באופן דנתקבל העדות בחיי אביהם כמו שהביא שם בטור עיי"ש ובזה פסק הב"י כהרמב"ם ז"ל דאין צריך שבועה אבל בטען השבע לי י"ל דס"ל להב"י דתייב שבועה וכנ"ל

ולכאורה מהתוס' במס' ב"ב (דף ה' ע"ב) ד"ה מי אמרינן במקום חזקה כו' משמע דלא ס"ל כן דאיתא שם הקשה הריב"ם והא הך חזקה עדיפא משטר דבשטר אינו גובה אלא בשבועה ובהך חזקה גובה בלא שבועה ולפי הנ"ל לא מקשה מידי דבשטר צריך לטעון השבע לי וגם בהך חזקה דת"ז אי טען השבע לי לפי הנ"ל חייב שבועה. אך י"ל דקושייתם מיתמי דלפי הנ"ל ביתומים בחזקה דפ"ז לא יוכלו להשביע אף אם יטענו השבע לי ובשטר חייב שבועה יעו"ש. ואף אם נאמר דבתביעה ת"ז ולא פגם השטר וליכא ע"א שפרעו א"צ לשבע אף בטוען השבע לי י"ל דה"ט דאף דלאחר פרעון חייב לישבע שבועת היסת מ"מ כיון דקודם פרעון ליכא לעולם היסת אלא שבועה חמורה ובלא פוגם אין עליו שבועה חמורה מש"ה פטור לגמרי כמו שכתב בתומים סי' פ"ד שם. משא"כ בפוגם וע"א דיוכל להשביעו אף בתוך זמנו כיון דסו"ס יוכל אח"כ להשביעו מש"ה אם אינו רוצה לפטור את עצמו מממון אלא תובע שבועה מחבירו יוכל לעכב מעותיו עד שישבע וממילא משביעו שבועה חמורה בפוגם ודוק וצ"ע בזה ויש לפלפל בזה הרבה

ידידו ש"ב הדו"ש ומברכו בכט"ס אייזיק יעקב בהרב הגאון אליעזר שלמה וועללער. סימן נ

יש לברר הא דקיי"ל בכ"מ בגזל גר קטן מישמעאל בזה"ב דא"צ לחזור עליו אם יש לו גואלין או לא ומשום דקטן אינו מוליד אם הוא מטעם ודאי דלעולם אין קטן מוליד או מטעם רובא דרובם אינם יולדים ואזלינן בתר רובא ומענין לענין יתבאר בהא דאין הולכין בממון אחר הרוב בכמה פרטים וקצת בהא דאזלינן בתר רובא בכ"מ

(א) תשובה איתא בר"פ בן סורר (דף סח ע"ב) אמר ר"ת קטן שהוליד אין בנו נעשה בן סורר ומורה שנאמר כי יהיה לאיש בן ולא לבן בן האי מבעיא ליה וכו'. ופליגא דרבה דאמר רבה קטן אינו מוליד שנאמר אם אין לאיש גואל וכי יש לך אדם בישראל שאין לו גואלין אלא בגזל הגר בזה"ב הכתוב מדבר ואמר רחמנא איש איש אתה צריך לחזור עליו אם יש לו גואלין אם לאו קטן אי אתה צריך לחזור עליו אם יש לו גואלין כו' בידוע שאין לו גואלין איתיביה כו' עש"ה. וקשה טובא דהרי הא דרבה ברייתא היא במס' ב"ק (דף קט ע"ב) בעינה וצורתה ואיך יחלוק ר"ח על ברייתא מפורשת ויותר הו"ל להגמרא להקשות על ר"ח מברייתא מפורשת הנ"ל. וקושיא זו מצאתי שהובאה בס' ח"ס חלק חו"מ (סי' כח) יעו"ש מה שתירץ שם דהאי סיומא בידוע שאין לו גואלין לאו מגוף לשון הברייתא הוא ולא גרסינן בברייתא אלא סתם קטן אי אתה צריך לחזור עליו אם יש לו גואלין ור"ח מפרש ליה דהטעם משום דקטן ל"ל ממונא ואין בו גזל מה"ת כמוש"כ בתוס' סנהדרין וב"ק שם. מיהו רבה ס"ל דיש ליה בדעת אחרת מקנה אותו כסברת התוס' וא"כ ע"כ טעמא דקרא משום דאינו מוליד וסתמא דתלמודא סובר כרבה ומוסיף בלשון הברייתא תיבת אלו בידוע שאין לו גואלין ע"כ דבריו הק' שם. ולא זכיתי להבין דברי קדשו ופליאה גדולה לי בזה בדבריו הק' דאיך נוכל לומר דר"ת ס"ל דקטן ל"ל ממונא מה"ת כקושיית התוס' שם הלא זאת כתבו התוס' רק בקושייתם ולבסוף מסקו בתוס' דקטן א"ל ממונא מה"ת בכמה אופנים וכמבואר שם במס' סנהדרין הנ"ל וכמו שכתב ג"כ בס' ת"ס דרבה ס"ל דא"ל ממונא כתירוץ התוס' ואיך נאמר דר"ת לא ס"ל תירוץ התוס' ומאיזה טעם לא זכיתי להבין

ועוד קשה לי יותר דאיך נוכל לומר דר"ת ס"ל דקטן ל"ל ממונא דהנה במס' גטין (דף סד ע"ב) איתא אר"י א"ר אסי צרור וזורקו אגוז ונוטלו זוכה לעצמו ואין זוכה לאחרים. חפץ ומחזירו לאחר שעה זוכה בין לעצמו כו' כי אמריתה וכו' דא ודא אתת היא. אמר ר"ת אחד זה כו' זוכה לעצמו ואינו זוכה לאחרים מתיב ר"ת כו' שאני שתופי מבואות דרבנן אר"ת כו'. ובתוס' ד"ה. שאני שתופי מבואות משמע דר"י ור"ת פליגי אי זוכה לאחרים מה"ת או לאו ואע"ג וכו'. וא"כ הלא לפי פירוש התוס' שם ס"ל דלר"ח ג"כ זוכה לעצמו מדאורייתא ורק לאחרים אינו זוכה מדאורייתא. וא"כ איך מפרש מרן הח"ס ז"ל דלר"ת ס"ל דלקטן לית ליה ממונא מדאורייתא הלא ר"ת בעצמו ס"ל שם בגטין דאית ליה ממונא מה"ת כהנ"ל דמה דזוכה לעצמו בדעת אחרת מקנה