שו"ת ברית עולם קנג

דבשלמא שם דביקש לזייף לו שטר על מנה י"ל דהיה לו עליו מלוה ע"פ על סך מנה וירא שלא יכפור לו לכן ביקש דוקא על זה הסך משא"כ בהך דגנב שטרות דלא שייך סברא זו דימצא בחשבון הגנבה כמו המלוה ע"פ שהי' לו עליו וי"ל דכמו דהוציא מקצת שטרות כן הוציא השאר ואפשר דלהרא"ש ז"ל דמי יותר לדין שני המובא בסי' ס"ג כמו שכ' ידידי ואף דלא איתרע כולן מ"מ י"ל כמו דגנב מקצת כן גנב כולן. ואף לפי מה דמפרש הש"ך ז"ל די"ל דשם הטעם משום דנעשה חשוד דהדין דשכנגדו נשבע ושם פטורין משום דמת ראובן ונשארה אלמנה וכו'. וכתב שם דלפי"ז לפי מה דקיי"ל כסברא האחרונה בסי' צ"ב לא הוחזק כפרן לשאר השטרות וגובה בלא שבועה. גם בזה לכאורה דבריו הק' צ"ע דלכאורה י"ל דגם הרשב"א ז"ל מודה לסברא האחרונה דסי' צ"ב הנ"ל ומ"מ לא דמי כלל להך דשם. דהנה בדרישה שם בסי' פ"ב ס"ח ובסמ"ע שם הקשה דברי ש"ע. אהדדי דכאן הכריע כסברא האחרונה ובאבן העזר סי' צ"ו פסק באלמנה החשודה שכנגדה נשבע ונפטר. ותירץ שם דדוקא באשה שיש לה משל בעלה בידה ויש לחוש שלקחה ממון בעלה או וכו' מש"ה בחשודה שכנגדה נשבע ונפטר וא"כ לפי תירוץ זה י"ל דג"כ הך דינא דהרשב"א ז"ל כך דכמי דאמרינן שם דכיון דיש לה משל בעלה בידה י"ל דקיבלה כתובתה כן י"ל ג"כ שם כיון דגנב ויכול להיות שגנב כולן ואיתרע חזקתו. ואף דיש לחלק קצת. ומכש"כ די"ל לפי מה שתירץ הדרישה באהע"ז הובא בש"ך סי' פ"ב הנ"ל דיש לחלק בין בא לגבות מיורשין דטוענין עבורם שישבעו מש"ה שכנגדה נשבע ונפטר. א"כ א"ש בפשיטות דין דהרשב"א ז"ל הנ"ל דשם מיירי באלמנה ובא לגבות מיורשין ומש"ה לא נפטר הגנב מהשבועה ואינו יכול לישבע. וגם לפי מה שתירץ הש"ך ז"ל דנ"מ בין היכא דמה"ת חייב לשלם לו אלא משום תקנה נתקנה שבועה ובין היכא כל עיקר הגביה הוא משום השבועה צע"ג דהרי זה מבואר בש"ע שם סי' צ"ב סעיף י"ב בהדיא דהחשוד שהוציא שטר על היתומים כיון שאין נפרעים מהיתומים אלא בשבועה והוא אינו יכול לישבע יפסיד. א"כ הרי דביורשים עיקר גבייתם בשבועה דוקא ודין דהרשב"א ז"ל הנ"ל מיירי ביורשים ואיך יוכלו לגבות מהיורשים כיון שגנב ונעשה חשוד. ואף לפי סברת הש"ך ז"ל דהטעם משום חשוד לא יוכל לגבות וצע"ג בדברי מרן הש"ך ז"ל. אך לפי מה שהבאתי דברי הרשב"א ז"ל דלא מטעם חשוד הוא א"כ אם גם היה הלוה בחיים ג"כ י"ל דלא יגבה ומטעם כפרן ומטעם הנ"ל שוב מצאתי אח"כ בעה"י בתומים שעמד בכ"ז והנאני מאד חל"י. [וכאן י"ל דבלא"ה ל"ד לשאר כפרן דכאן עיקר גבייתו בהשטר וזה איתרע]. וגם בהך דכתובות דביקש לזייף לו שטר זה אף לפירוש הרא"ש ז"ל הנ"ל יש לחלק בכמה חילוקים בין דין זה לדין דגנב ודוק בזה: סימן

מט

(א) ומה שכתב ידידי לישב על קושיית הסמ"ע והש"ך ז"ל על המחבר בסי' פ"ב שפסק בעד אחד המעיד בשטר שהוא פרוע אם טען השבע לי אף בתוך זמנו נשבע המלוה שבועת המשנה והאריך ידידי בזה. ולפע"ד היה נראה לכאורה לישב בפשוט אי לא מסתפינא דהנה איתא בסי' ע"ת ס"ב ברמ"א שתי דעות אם הלוה חי וטוען שפרע תוך זמנו אם חייב המלוה לישבע והסכים הרמ"א ז"ל להך דאינו צריך לישבע. וכתב שם הש"ך ז"ל בס"ק ט"ו דמחלקותם הוא על לאחר פרעון אבל קודם פרעון ליכא מ"ד דחייב שבועה והסכים לדינא דקודם פרעון אינו יכול להשביעו ולאחר פרעון יכול להשביעו וכתב שם דהרמ"א דפסק דפטור משבועה נמשך אחר הב"י שפסק דאינו צריך שבועה כהרמב"ם ז"ל ודחה ראיית הב"י דלא ס"ל להרמב"ם כלל דאינו צריך שבועה אחר פרעון ורק קודם פרעון ס"ל דפטור משבועה יעו"ש. וגם תמה על הרמ"א דפסק כאן דאין צריך לישבע כלל ובסי' שי"ז סתם כהמחבר דחייב לאחר פרעון עייש"ה

ולפע"ד דברי מרן הש"ך ז"ל צריכים לי עיון גדול דהרי מבואר בהדיא בלשון הטור דשתי הדעות קאי רק על קודם פרעון ובב"י שם מבואר ג"כ בהדיא כן וז"ל הטור שם הקובע זמן וכו' וא"ל פרעתיך אינו נאמן דחזקה כו' ואפילו מיתמי כו' נפרעין מהן בלא שבועה אם הי' מלוה בשטר או אפילו מלוה ע"פ והעמיד אביהן בדין וכו' וכתב הר"י א"מ שגם מהלוה נפרע בלא שבועה וכ"כ רב אלפס בתשובה דאין צריך שבועה וכו'. וא"א הרא"ש ז"ל כתב שצריך שבועה כשבא לפרע מהלוה בעצמו אעפ"י שאם בא לפרע מהיתומים א"צ שבועה. שאני התם שאין אדם מכחישו אבל הכא וכו'. והרי בדברי הטור מוכת מלשונו ז"ל בפירוש דקאי על לפני פרעון. דבדעה א' איתא הלשון שגם מהלוה נפרע בלא שבועה והיינו קודם פרעון ולדעה השניה כתב וא"א הרא"ש ז"ל כתב שצריך שבועה כשבא לפרע מהלוה בעצמו הרי דייק בלשון כשבא ליפרע מהלוה וכו' והיינו דגם קודם פרעון צריך שבועה וכן בב"י מבואר בהדיא שמפרש על קודם פרעון שכתב שם וז"ל וכתב הרימג"ש וכו'. ודברי הרמב"ם בפ' הנזכר כו' ואפי"ה פסק שנוטל בלא שבועה וא"א הרא"ש ז"ל כתב שצריך שבועה כשבא לפרע וכו' ולענין הלכה נקטינן כהרמב"ם ורבותיו עיי"ש. הרי בהדיא בלשונו ז"ל דקאי על קודם פרעון. וא"כ אף דאפשר לפרש דעת הרא"ש דקאי על לאתר פרעון כמו שכתב הש"ך ז"ל וגם הב"ת ז"ל כתב כן בדעת הרא"ש ז"ל וכתב דליכא פלוגתא כלל דהרמב"ם ז"ל קאי אלפני פרעון והרא"ש ז"ל על לאתר פרעון. אך הטור ז"ל ע"כ לא פירש כך וכן הב"י כנ"ל והרי הרמ"א ז"ל דהביא שם שתי הדעות כמו שכתב בטור ע"כ דמפרש דקאי על קודם פרעון כמשמעות הטור והב"י ז"ל דאל"כ ליכא פלוגתא כלל וכן הב"ח ז"ל כתב בהדיא דלפי פירושו הוא דלא כרבינו הטור. וא"כ האיך כתב הש"ך ז"ל דהרמ"א קאי על לאתר פרעון וגם כתב דהרמ"א נמשך אחר הב"י דפסק דאין צריך לישבע והרי הב"י בהדיא קאי על קודם פרעון ולפי פירוש הש"ך ז"ל דקאי הרמ"א על לאתר פרעון אין ראיה מהב"י על לאחר פרעון וגם מה דחה ראיית הב"י דהרי לפי פירוש הב"י שפיר הוכיח. וגם מהא דסי' שי"ז לא קשה

(ב) ואי לא מסתפינא הייתי אומר דבאמת ע"כ הרמ"א ז"ל קאי דוקא על קודם פרעון כמשמעות הטור אבל לאחר פרעון לכ"ע יכול להשביעו היסת וג"כ בעד אחד מעידו שהוא פרוע יכול להשביעו לאחר פרעון שבועה דאורייתא ויכול לפרעו בפני עד קמא ועוד עד אחד וכדאיתא בגמרא כתובות (דף פ"ז:) אי פקח הוא וכו'. וכן ג"כ כאן אף דהוא תוך זמנו מ"מ יכול להשביעו כיון דאילו לא הזכיר דתביעתו הוא שפרעו ג"כ ת"ז הי' יכול להשביעו דקיי"ל בדיעבד אף אם לא בירר טענתו יכול לתבוע מש"ה מחויב שבועה. וכן ראיתי בקצוה"ח סי' פ"ד דיכול להשביעו אח"כ אף בטען מקודם ת"ז פרעתיך כנ"ל. וא"כ ניחא מה דפסק המחבר לקמן בסי' שי"ז דיכול להשביעו דהיינו אתר פרעון. משא"כ כאן דהרמב"ם ז"ל מיירי קודם פרעון מש"ה פסק כוותיה דאינו יכול להשביעו וכן הרמ"א ז"ל בכאן הסכים להב"י וכן לקמן סי' שי"ז כנ"ל. ומה שכתב הש"ך ז"ל דהרי הרא"ש ז"ל כתב דחייב שבועת היסת וקודם פרעון ליכא היסת. הרי ע"כ להב"י והטור צריך לפרש כן. וכן להרמ"א ז"ל כנ"ל ולפע"ד נראה בטעם הדבר דהרא"ש והטור ז"ל ס"ל דכיון דלאחר פרעון יכול לחייבו שבועה כמו שפסק המחבר בסי' שי"ז מש"ה אותה השבועה בעצמה צריך לשבע קודם פרעון דמאי נ"מ כיון דסו"ס הרי משביעו ולמה לא יוכל לעכב המעות קודם שבועתו. אלא דלפע"ד י"ל דגם דעה השניה דס"ל דלא יוכל להשביעו קודם פרעון לא בכ"מ ס"ל כן די"ל דאף דלאחר פרעון יכול להשביעו מ"מ הרי קודם פרעון לא תבעו כלל דנשביעהו ע"ז אלא דבא לפטור עצמו מממון ובזה לא נאמן מטעם חזקה דת"ז. ואם יתבע ממנו שבועה י"ל דיכול להשביעו. ולכאורה י"ל דהנה שם בטור לא מיירי בתביעה בשטר אלא תביעה ע"פ כמשמעות הרמב"ם ז"ל פי"ד מהל' מלוה ובטור ג"כ דלא הזכיר שם כלל שצריך לומר השבע לי יעו"ש בדרישה ופרישה שכתב בד"ה אבל הכא שהלוה טוען כו' נראה דלצדדין קתני דאם הוא מלוה ע"פ אין צריך לטעון השבע לי,