שו"ת ברית עולם קמז

מעיקרא סבר כו' עיי"ש דנימא ג"כ בש"ש דעיקר תביעה אינו אלא על מעות. הנה מלבד דלא דמי כלל דהכא לא חטף מקודם ע"מ להשיב דמים א"כ כל עיקר התביעה הוא על החפץ. מלבד כ"ז בעיקר מלתא מה דמשמע דפשיטא ליה לכ"ת דהיכא דחטף כלי אין ב"ד יכולין לכופו להחזיר לו החפץ אם הוא נותן לו ממון מחיר הכלי מד"ת וגם דמותר הוא מה"ת. ואני תמה עליו האיך יעלה זאת ע"ד. דברור הוא לפע"ד דבאמת ג"כ אם חטף החפץ מחבירו וזרק לו מעותיו והמוכר אינו רוצה ליקח המעות ותובעו בב"ד בודאי דמוציאין ממנו. אלא דגזלן אף אם ב"ד מוציאין ממנו בע"כ מ"מ שמיה גזלן ופסול לעדות משא"כ בחטף חפץ וזרק דמיו כיון דעל התפיסה לא עבר על לא תחמוד לפי תירוץ זה של התוס' שם בסנהדרין מש"ה כשר לעדות אבל מ"מ כשתובעו בב"ד מוציאין ממנו כליו וז"פ

ותדע דהא במס' ב"מ (דף ה' ע"ב) יליף לה דלא אמרינן מגו דחשיד אממונא חשיד אשבועתא ממודה מקצת הטענה כו' ודחה בגמרא דאשתמוטי קא משתמיט לה ובתר הכי יליף לה מהא דאר"נ וכו'. ותו הא דאמר ר"ש שלש שבועות משביעין אותו שבועה שלא פשעתי בה שבועה שלא שלחתי בה יד שבועה שאינה ברשותי והא מיגו דחשיד אממונא חשיד אשבועתא אלא וכו' והקושיא הוא מהך שבועה שאינה ברשותי דנימא דעל שבועה זה הוא חשיד אממונא דשמא ברשותו הוא וכופר בה חשיד נמי אשבועתא כפירש"י ז"ל שם דבשאר שבועות שייך אשתמוטי אבל בשבועה דאינה ברשותי לא שייך אשתמוטי עייש"ה. ואם נימא כ כזו שכתב כ"ת קשה דמאי חשיד אממונא הוא דדלמא באמת הוא ברשותו אך הוא רוצה לתפסם לעצמו ולשלם דמיהן ומותר הוא לעשות זאת מה"ת לפי סברת כ"ת וליכא אצלו שום גזלה בזה אך ממונא הוא דחייב ובממון שפיר שייך אשתמוטי וי"ל דבדעתו להחזיר לו המעות בעת שיהיה לו וכעת הוא דמשתמיט מיניה וא"כ שפיר מהמנינן ליה בשבועה דלאו חשוד הוא כיון דמה"ת לא עשה שים איסור ולא חשוד לישבע לשקר. וגם בהך דאמר ר"א ב"א אר"ח הכופר במלוה כשר לעדות בפקדון פסול לעדות והיינו משום דבמלוה שייך אשתמוטי ולא בפקדון. ולפי שיטת כ"ת בתוס' סנהדרין הנ"ל קשה דמ"ש פקדון ממלוה הרי גם בפקדון שייך אשתמוטי כנ"ל דרוצה להחזיקם וחושב לשלם מחירם ואין לו כעת ומשתמיט מניה עד שיהיה ע אח"כ. ובזה עדיין י"ל דחשוד מדרבנן. אבל בהנ"ל קשה אמאי חשוד לשבועה דלא חשוד עליו מה"ת דשייך אשתמיט. אע"כ צ"ל כמו שכתבתי דאף דלא עבר על לא תחמוד במה דתפס ורוצה לשלם מחירם מ"מ כשתבעו בב"ד מוכרח הוא להשיב לו חפציו ואם אינו רוצה להשיב הרי נשארו חפציו של חבירו ת"י בגזלה וא"כ מש"ה הכופר בפקדון פסול לעדות מה"ת ג"כ כיון דבעה"ב תובעו הפקדון א"כ נתחייב להחזיר הפקדון גופיה ואם אינו מחזיר לו נקרא חשיד אממונא. ויליף שפיר מהך דר"ש דנשבע שאינה ברשותו ולא אמרינן דחשיד אממונא חשיד אשבועה דאם דהיה ברשותו אף אם בדעתו להחזיר המעות נקרא חשיד אממונא כנ"ל. ועוד כהנה נמצא בהרבה מקומות בקנינין דלא קנה ומחויב להחזיר החפץ ג"כ מה"ת כנ"ל כנלפע"ד ברור לכאורה ואין להאריך עוד בזה ודוק. גם מה שכתב דלתוס' הנ"ל מותר לכתחלה מה"ת לעשות כן ובזה פלפל בגמרא דמס' ב"ק (דף לג) בפלוגתא דר"ע ור"י ביושם השור או הוחלט השור לא הבינותי כלל האיך נימא דמותר מה"ת לכתחלה לכוף לחבירו למכור לו ומלאה הארץ חמס אתמהה. אלא דאם לקח ונתן לו מעות בע"כ לא עבר על ל"ת אף שלא עשה כהוגן ואם יתבע לו בדינא ברור הוא לפע"ד שיוכל להוציא ממנו כליו דבמה קנה ולדעת כח"ה לא צריך שום קנין בשום דבר לענין להחזיק בו אלא כל דאלים גבר. גם לא אדע לדעתו איך משכחת לה כל הקנינין דמועיל דלא יוכל המוכר לחזור בו ומוציאין ממנו בע"כ ולדמתו לעולם לא נוכל להוציא ממנו מה"ת דיאמר אני מסלק דמיהן אלא דפשוט הוא לפע"ד כמו שכתבתי למעלה ואין להאריך בזה כי דברים פשוטים הם לכאורה הנלפע"ד לכאורה בהשקפה ראשונה: והנני ידידו ואוהבו דו"ש והצלחתו ידידו הנ"ל. סימן מו

שלום וישע רב לכבוד ש"ב היקר ה"ה הרב החריף ובקי מורג תרוץ מלוא עתיק שלם במעלו' ומדות יקרות יא"מ כו' כש"ת מוהר"ר יהושע העשיל הכהן נרו יאיר יצליח וירום למעלה: יקרת מכתבו קבלתי

באהבה

(א) ומה שכתב ידידי ש"ב להקשות בהך דש"ע חו"מ סי' ל"ז סעיף י"ח בני העיר שבא מערער לערער עליהם בין במרחץ בין ברחובה של עיר אין אחד מבני העיר מעיד ולא דן עד שיסתלק עצמו בקנין גמור ע"כ. וכתב הש"ך ז"ל עלה דדעת רבינו ברוך והגהת מיימוני פ' ט"ו מהל' עדות דדוקא בדיינים מהני סלוק אבל בעדות לא מהני סילוק דבעינן תחלתו וסופו בכשרות עיי"ש דמסיק דהמוחזק יכול לומר קים לי דבעדות לא מהני סילוק. וע"ז הקשה ידידי מחו"מ שם באותו סי' סעיף י"ב דאיתא שם השוכר ולקח בידו השכירות ואמר כל מי שיתקיים קרקע זה בידו יטול הרי זה מעיד להמשכיר ואם כבר נתן השכירות לבעל הקרקע אין מעיד לו שאם תצא הקרקע מתחת ידו יתחייב לשלם פעם שניה ואם לקח המשכיר דמי השכירות והחזירו לשוכר כדי שיתנהו למי שיזכה בדין ה"ז מעיד לו. וכן הסכים הש"ך ז"ל לדעה זו אף שיש מי שחולק עיי"ש. וגם טעם החולקים הוא משום דהוה נוגע בעדות משום שעשה לו טובה וכמבואר בחו"מ סי' ק"מ ס"ט ובסמ"ע שם. וקשה הא בלאו הכי הלא בעדות בעינן תחלתו וסופו בכשרות וא"כ ג"כ כאן אמאי מהני הא דנותן לו להשוכר דמי השכירות חזרה הלא מתחלה קודם שנתן לו חזרה פסול היה והוה תחלתו בפסול אלו ת"ד ופלפל ידידי בזה ומה שסיים ע"ז דמעיקרא לק"מ דהא עיקר עדותו על חזקתו שדר בו ג' שנים ובעת דירתו אצלו שנה ראשונה עדיין לא נתחייב לסלק לו עד מלאת שנה תמימה וקודם שנתן לו המעות הוה שפיר עדות טוב וכן בכל הג' שנים והוי בתחלתו בכשרות וכיון שסילק עתה נגיעתו מהני עדותו. ידידי אף כי באמת היכא דהיה כשר מתחלתו ובסופו מהני כמבואר כן בהדיא במס' ערכין (דף יז) ובמס' שבועות (דף לג) ובתוס' שם ד"ה קרובים. מ"מ בזה לפע"ד לא נתיישב עדיין דדין המבואר בחו"מ דמהני היכא שמחזיר המשכיר להשוכר חזרה השכר דירה סתמא קתני אף היכא דהשוכר שילם כל השכירות מקודם שדר שם וכגון שהתנה כן. ומלבד זה לפע"ד צ"ע אי הוה בזה כלל תחלתו בכשרות כיון דזה שדר בו שנה ראשונה לא מהני כלל לחזקה רק כשדר ג' שנים אז נתהוה עדות וכל הג' שנים כעדות אחת ומעשה אחת הוא ול"ש למיחשבה משנה ראשונה תחלתה בכשרות ואפשר דזה דמי לכשר מקודם שראה המעשה וזה לא מהני מידי דל"מ אלא דכשראה מעשה העדות הי' רחוק ונתקרב וחזר ונתרחק בעת עדותו וכדומה משא"כ הכא די"ל דמה שראה בכשרות לא היה כלל ראיית עדות וצ"ע בזה

אלא דבלאו הכי קושיית ידידי ל"ק כלל לפע"ד דהנה איתא בטור חו"מ סי' ק"מ בשם רבינו יונה ובש"ע חו"מ שם סעיף י' בהמחבר שם. אפילו אם כבר פרע השכר למחזיק אם יטעון המחזיק בב"ד קודם שיבוא המערער יעידו השוכרים בפניכם שדרו בו ג' שנים טענתו טענה ולא הוי נוגעים בעדות כיון דלא הוי מערער קמן עיי"ש בהגר"א ז"ל דמביא מקורו מהך דב"ב (דף מה ע"א) בתוס' ד"ה מנ"מ עיי"ש הרי דלא הוה בזה נוגע במה דיוכל להיות שיהיה לו טובה לאח"כ מעדותו שהעיד מקודם ואם העיד מקודם שבא המערער מהני עדותו גם לאח"כ. והרי הדברים ק"ו ומה אם העידו מקודם שבא המערער אף אם כבר פרעו השכר דירה להמשכיר עוד קודם שדרו בה מ"מ אם העידו קודם שבא המערער מהני עדותן גם אח"כ אף אם לא החזיר להם השכר דירה ולא סילקו נגיעתן מכש"כ היכא דאח"כ החזיר השכר דירה וסילק נגיעתו בעת עדותו דמהני ולא אמרינן דהי' פסול מעיקרא קודם שסילק נגיעתו דהרי אז לא היה המערער