שו"ת ברית עולם קמה

דהרי בתאנים קיימים מחויב להחזיר. שוב מצאתי אח"כ בספר מתנה אפרים הלכות מלוה ולוה (סי' ב) הובא בחידושי מהר"ץ חיות ז"ל שהקשה ג"כ קושיא זו ומיישב שם דהיכא דנתנו בתורת מכירה אין צריך להחזיר יעוש"ה. ועיי"ש בסנהדרין בשיטת הבעל המאור דכתב שם דהא דמחויב להחזיר היכא דהוא בעין היינו רק מדרבנן דאחמרו בזה הובא בחו"מ (סי' שנא) עיי"ש. אך הרמב"ן ז"ל השיג שם ע"ז ועיין בקצוה"ח שם ס"ק ב' שמבואר דרש"י ז"ל ותוס' ז"ל אזלי בשיטת הבעל המאור ז"ל כנ"ל. א"כ לכאורה א"ש בפשיטות בגמרא הנ"ל עייש"ה והיינו דפירש"י ז"ל דאף אם יתבע אותו בדין על גוף התאנים אינו מחויב להחזירו והיינו דמדינא אינו חייב להחזיר גוף התאנים כיון דנתנו בתורת מכירה שוב פטור מלהחזירו אף אם הוברר הדבר דל"ק וכמו שהבאתי מס' מחנה אפרים הנ"ל או כמו שהבאתי לשיטת בעל המאור א"ש בפשיטות. וכ"ז בהנ"ל משא"כ בקנין חליפין בפחות משוה פרוטה תיכף בעת קבלתו הכלי בחליפין לא נכנס לרשותו אם לא יקנה לו חליפיו ואף שאינו יכול להוציא ממנו מ"מ אם לא יתן לו חליפיו לא הוה ברשותו כשלו ונ"מ בכמה דברים מש"ה נקרא מכירה דבעד זה שנותן לו חליפיו נכנס הכלי לרשותו ממש ויכול לקדש בו אשה אם יצרפו עד שו"פ משא"כ בהך דקלבדר"מ דא"צ כלל להקנאתו אח"כ דאף אם לא יתן לו חליפיו נכנס הדבר ברשותו ונקנה לו ולא אמרינן ליה זיל שלים מדינא ואדרבה נימא ליה דפטור מדיני אדם דאם לא נקנה לי גוף הדבר הרי בזה נחייבו להחזיר אף אם קלבדר"מ כמבואר בסנהדרין אלא ודאי דקנה מטעמים הנ"ל. ועיין בס' פורת יוסף (סי' ז) שהקשה להרמב"ם ז"ל דס"ל דחשיב ממון לגבי הזמה ושה"ע משום דאי תפס א"כ מאי מקשה בגמרא ב"ק (דף ע) וכי תבע כו' וקשה סו"ס אי תפס מהני א"כ הוה שמיה מכירה ותירץ שם ע"פ דברי התוס' כתובות (דף לג ע"ב) ד"ה לאו משום כו' דבקנס ל"ש זה ופטור עיי"ש. והיינו דבהא דב"ק הנ"ל ענין המכירה הוא לענין ד' וה' דהוא קנסא ומש"ה מקשה דלענין זה לאו מכירה היא. ולפי"ז בלא"ה ל"ד הך דקונין בכלי פחות משו"פ להך דב"ק וגם בפחות משו"פ אף דלא ניתן לתביעה מ"מ אם תפס התובע מהנתבע הך פחות משו"פ כ"כ דלא מחל ליה ודאי דשפיר תפס ומותר לו ג"כ לתפוס כיון דיודע בעצמו דלא מחל ליה ולענין מכירה בכ"מ מהני זה וז"פ לכאורה. משא"כ בהך דב"ק הנ"ל דנ"מ מהמכירה לענין קנסא דלא מהני זה כנ"ל ועייש"ה בס' פ"י הנ"ל

(י) ומה שתמה ידידי מהא דסוף מס' כתובות בהך דהוציא שטר חוב על חבירו והלה הוציא שמכר לו שדהו דיכול לומר לו אילו וכו' ומבואר מהריטב"א ז"ל דהיכא דקנו בכספא לא יוכל לעכב עבור חובו והוה שפיר מכירה משום דתיכף בעת נתינת מעותיו קנה. וע"ז תמה דאמאי לא נימא ג"כ שם דאילו תבע ליה בדינא לא אמרינן ליה זיל שלים. גם זה ל"ד כלל דכי שם פטרינן ליה מלהחזיר המעות מצד עצמו דהרי באמת מחויב להחזיר מעותיו אך דהוא תובעו איזה חוב וגם ע"ז אינו מחזיק בהשדה כי הוא מחזיר לו השדה ואינו חוזר מהמכירה אלא דתובעו חוב והשני משיבו כי מכר לו שדה וזה ראיה כי אינו חייב לו והרי המעות שנתן לו בעד השדה היה יכול לתובעו בדינא ואי משום החוב דתובעו השני זה ענין אתר הוא ואם הוא מחזיר לו החוב או פוסל שט"ח שלו אח"כ יכול לתובעו בדינא על מעותיו אם לא יחזיר לו השדה ויבטל המקח א"כ ממילא הרי נתן לו מעות בעד מקחו והמקח קיים. משא"כ בהך דעקוץ תאנה מתאנתי הנ"ל דאם המוכר לא יתן לו הגנבה אין שום טו"מ על התאנים שנתן לו ואין לו שום תרופה ע"ז בדיני אדם ולא מהני מכירתו כמבואר למעלה

ועוד אני תמה על ידידי דלפי דעתו דמדמה דין דאין ב"ד נזקקין להנ"ל. ודעתו להוכיח לדין הרמב"ם ז"ל דבכלי חייב שבועה אף במ"ש מהך דקונין בקנין חליפין אף בכלי כל שהו ותלה בדין מחילה וא"כ לפי האמת דגלי קרא דאו כלים דחייב שבועה בכ"ש ולפי סברת כת"ה מש"ה ג"כ קונה בחליפין בכלי כזה משום דכלי לא מחלי אינשי. והרי להרמב"ם ז"ל דחייב שבועה בכלי כ"ש לכאורה היינו אף אם הכלי אינה בעין כגון שאחר שתבעו הכלי טוען שנאנסה באונס והוא תובעו מעותיו ג"כ חייב שבועה ולכאורה ז"פ. ואף דלהרמב"ם ז"ל קרא דאו כלים לא קאי על פקדון מ"מ בכל פחות משו"פ חייב וכנ"ל וא"כ נימא דגם פחות משו"פ לא ניתנה למחילה. אלא ודאי דזה אינו שום ענין כלל זל"ז ואף אם יש לדחוק בזה עכ"ז האמת יורה דרכו דלא דמי כלל דדוקא בסתם כגזלה אמרינן דודאי מחיל. ואפשר שאף אם עומד וצועק דאינו מוחל לא משגחינן בו משא"כ היכא דנדע ברור דלא ניתן למחילה כגון שנתן לו לפקדון או לדבר קנין על דבר מה דל"ש כלל לומר דמחיל אלא דמ"מ אין ב"ד נזקקין לזה כדיליף בתו"כ ובירושלמי מקראי כנ"ל והיינו דכיון דלסתם ב"א אינן מקפידים ע"ז לא מקרי לאשמה בה דמהאי קרא יליף בירושלמי שם אבל לקנין שפיר מהני ודוק בזה. אמנם מה שחידש ידידי לפרש בטעם זה משום דלמא יחזור תוכ"ד ופלפל ידידי בזה לכאורה דברי טעם הן ונאה לאומרן

(יא) ומה דתמה כת"ה בהך דמס' ב"ק (דף עד) בגנב והקדיש ואח"כ טבח ומכר ופריך נהי דאטביחה לא מחייב דכי טבח דהקדש קטבח אלא אהקדש לחייב דמה לי מכרו להדיוט ומה לי מכרו להקדש. ומשני כר"ש וכריה"ג יעו"ש. וע"ז תמה כת"ה דאמאי לא תירץ בגמרא דאתיא כר"א ואמרינן הואיל ואי בעי אתשיל עליה והוה כשלו ומש"ה לא מחויב ההקדש גופא וגם אטביחה ומכירה לא מחייב דלגבי בעלים בודאי לאו שלהם הוא דהבעלים לא יוכלו לשאל על ההקדש אלא הגנב והשאיר בצ"ע. לכאורה יפה הקשה בזה ודברי פת"ח. ולפי דעתו יותר היה לו להקשות שגם רבי פסק כר"א בפסחים שם (דף מח) ועיין במלוא הרועים שהוכיח דע"כ משום דרבי ס"ל הואיל דאין לומר משום ט"ה ממון דבקדושין דף נח) מוקמינן דרבי ס"ל ט"ה אינו ממון וא"כ גם רבי דסתמה לסתם מתניתין דב"ק הנ"ל ס"ל ג"כ כן. ולכאורה היה אפשר ליישב דהנה התוס' כתבו שם במס' ב"ק (דף עו ע"א) ד"ה אלא וכו' כולה הך סוגיא כר"י דלא כר"ל דמוקי לה לעיל כשקידשו בעלים ביד גנב. וא"כ י"ל דמש"ה מתרץ הגמרא בק"ק ולא משום הואיל דאי אתיא מתניתין משום הואיל עדיין קשה הך מתניתין לר"ל לאידך גיסא דכיון דאמרינן דמשום הואיל לא הוה כהקדש א"כ הרי הבעלים שהקדישו יוכלו לשאול על הקדישם והוה כשל בעלים ואמאי פטור הגנב אטביחה ומכירה ומשום זה משני בגמרא דבאמת לא אמרינן הואיל אלא דמיירי בק"ק ואליביה דריה"ג וא"כ לפי"ז ניחא ג"כ לר"ל מה דפטור על טביחה ומכירה אך באמת דוחק הוא לתרץ כן בכונת הגמרא. ועוד דבאמת קשה לר"ל מהך מתניתין כהנ"ל. ודוחק לומר דהך מתניתין לא ס"ל הואיל דלא כרבי וכר"א וכמו דמשמע דהכי קיי"ל עיי"ש. וגם קשה מהך ברייתא דמס' ב"ק (דף עט ע"א) דאיתא שם בברייתא גנב והקדיש וכו' משלם תשלומי ארבעה וחמשה ומפרש שם דמה לי מכרו להדיוט מה לי מכרו לשמים ואמאי לא נימא הואיל ודוחק לומר דכ"ז דלא כרבי ודלא כר"א. אלא דבאמת לכאורה קושיא מעיקרא ליתא דהרי מבואר בתוס' פסחים (דף מו ע"ב) ד"ה הואיל וכו' דלגבוה ל"ש כלל לומר בזה הואיל ויהיה כשל בעלים עיי"ש

ועוד נלפע"ד לכאורה לומר דלא שייך בזה הואיל כיון דהגנב כשהקדיש והוה כמו מכרו נתחייב ארבעה וחמשה לבעלים אך אח"כ ירצה הגנב לשאל על הקדישו. י"ל דב"ד לא יתירו לו כדי להפסיד לבעלים ומכש"כ די"ל דמצוה להתיר לו ליכא בזה ועיין ביו"ד (סי' קב) דמש"ה נדר הוה דשילמ"ת ונקרא בידו להתיר אף דצריך לחכם או לג' הדיוטות היינו משום דהוה מצוה בהתרתו בודאי יתירו לו. וא"כ בנידון דידן בודאי די"ל דלאו מצוה הוא להפסיד לבעלים ואפשר דאסור ג"כ להתיר לו ותו לא מקרי בידו להתיר ולא שייך הואיל ואף דהיכא דאמרינן הואיל אמרינן דהוה כמו שלא הקדיש כלל מ"מ כ"ז משום דנדע דודאי יוכל לשאל ע"ז משא"כ כאן דשורת הדין הוא לבל להתירו וממילא לא שייך