שו"ת ברית עולם קמד

קיים המוכר ולא חזר בו לא מיקרי מכירה כלל. ולפי זה קשה הא דקיי"ל דקונין בחליפין בכלי אעפ"י שאין בו שו"פ והרי התם אילו תבע ליה בדינא לא אמרינן ליה זיל שלים דהרי בפחות משו"פ ליכא השבה כלל ולא הוה מכירה כלל כמו היכא דקלבדר"מ כיון דאינו יכול לתובעו לא הוה מכירה. אך להרמב"ם ז"ל א"ש דבכלי אף בפחות משו"פ ניתן להשבון כו' זה ת"ד והאריך ידידי בזה. אהובי אף כי בהשכל דיבר ודברי פח"ת. עכ"ז בזה לא נראה לי כלל לכאורה ואני תמה על כת"ה דלפי דעתו דמדמה לה זל"ז האיך יפרש הך דמס' ב"מ שם (דף מז) תנא קונין בכלי אעפ"י שאין בו שו"פ אר"נ ל"ש אלא בכלי אבל בפרי לא ר"ש אמר אפילו בפירות מ"ט דר"נ א"ק נעלו נעל אין מידי אחרינא לא. מ"ט דר"ש א"ק לקיים כל דבר וכו' א"ל ר"ש כו' דבר המסוים לאפוקי חצי רימון וחצי אגוז דלא. וא"כ יקשה לר"ש דהרי ע"כ גם ר"ש ס"ל כר"נ דקונין אף בכלי פחות משו"פ וע"ז הוסיף דאף בפירות נמי והיינו ע"כ ג"כ בפחות משו"פ כמבואר בהדיא משמעות הגמרא דאין נ"מ בין שו"פ או לא משום דרבי רחמנא נעלו יהיה איזה שיהי' ולא ממעט לר"נ אלא פרי ור"ש לא ממעט אלא דבר שאינו מסוים. אבל דבר מסוים קונה אף פחות משו"פ גם בפירות לר"ש וכמו שביארו ג"כ בתוס' שם ד"ה קונים דלא בעינן בזה שו"פ משום דלא כתיב ממון ולא בעינן בזה תשלומין אלא נתינת מנעל לרעהו יעוש"ה וז"פ דלר"ש מהני. וא"כ יקשה לר"ש דבפרי לכ"ע אין ב"ד נזקקין לפחות משו"פ ולענין שבועת הדיינין אין משביעין אותו אלא בשוה שתי מעין כדין כסף כמבואר ברמב"ם ז"ל ובש"ע חו"מ סי' פ"ת יעו"ש. וגם בלא שבועה אין ב"ד נזקקין לפחות משו"פ בכ"מ. דבכ"מ שוה כסף ככסף א"כ לפי הבנת כ"ת לא שייך קנין חליפין בפירות

אלא דבאמת מעיקרא דדינא אין זה ענין כלל להך דמס' ב"ק הנ"ל אף דלפי פירוש התוס' ז"ל שם ג"כ מתוקמי בחליפין כמבואר שם בתוס' ד"ה באומר לו עקוץ תאנה וכו' עיי"ש. ל"ד זה לזה מלבד דלא דמי כלל הך דאינו מחויב בדיני אדם למחויב אלא דאין ב"ד נזקקין לו כמובן לכל מעיין מלבד זה ל"ד כלל דהרי גם בפחות משו"פ יוכל להיות אופן שב"ד נזקקין לו. או דכבר הי' לו תביעה עליו על איזה דבר ויצטרף פחות משו"פ זו עם זו או בשאר אופנים דמבואר במס' ב"מ (דף נה ע"ב) דאם הוזקקו בתחלת דינו לפרוטה שוב גומרין אף על פחות משו"פ. וגם אם הוזקקו שחשבו שיש שו"פ ואח"כ ראו דליכא שו"פ מ"מ גומרין כמבואר בשיטה מקובצת. ומה שכתב ידידי דהוה מחילה דבר זה לא ניתן להאמר כלל ולא הבינותי כונתו כי זה עומד וצוח קודם הנתינה אין אני מוחל לך דהיינו דאנו רואין שנותן לו הכלי בעד דבר אחר בחליפין והוא אינו מחזיר לו חליפיו ותובעו הכלי נימא דלא נתן לו כלום וניתן למחילה. דל"ש דבר זה אלא בגזל וכדומה וגם זה כשאינה קיימת כמבואר בגמרא ב"ק שהביא ג"כ כבודו וזה לחד לישנא שם. ולכאורה גם בכלי שאין בו שו"פ אם גזלו מסתמא ניתנה למחילה אף להרמב"ם ז"ל דס"ל דכלי מגבינן אף פחות משו"פ. וכן בנותן כלי על חליפין איך נימא דמחיל לו. ואף דמבואר בסנהדרין (דף נז) דישראל מחיל בפחות משו"פ ומשמע אף אם צועק אין אני מוחל מ"מ אין ב"ד נזקקין להוציא כמבואר ברש"י ז"ל שם בסנהדרין. מ"מ כ"ז משום דאמרינן דאחר הגזילה ודאי מחיל משום דסתמא דאינשי ודאי מחלי משא"כ הכא דנתן לשם קנין אף באם דהי' הדין דכשיתבע אותו אח"כ בדין אין נזקקין לו ואף אם נימא ג"כ דאח"כ מחיל לו מ"מ בעת נתינת הסודר לא נתן למחילה ותו"מ זכה הלה בהחפץ של חבירו. וגם לפי מה דמסיק בגמרא אתנן אסרה תורה שייך ג"כ דין מכירה אף היכא דקלבדר"מ ומכש"כ בפחות משו"פ. ומה שדחה כת"ה דהוה מחילה אינו אלא תימא כהנ"ל. ועוד דבפחות משו"פ אינו אלא דאין ב"ד נזקקין ולא דפטור וטעמא דאין ב"ד נזקקין יליף בגמרא ב"מ (דף נה) מקרא ובירושלמי שבועות פ' שבועת הדיינין מבואר דילפינן מלאשמה בה וזה דרשא דתו"כ עיי"ש ולא משום מחילה דע"ז לא צריך קרא. אלא ודאי דל"ש כלל בזה סברא זו כמבואר לכל מעיין בזה וז"פ וברור לפע"ד

(ח) והא דלא מהני חליפין באיסורי הנאה היינו משום דהוה כאילו לא נתן לו כלל וכתיב ונתן לרעהו דהיינו שצריך שיתן לו נעל. ואף דכתב בתוס' ב"מ (דף מז) ד"ה קונים דבכ"ש מהני כמו בגט ושם בגט מהני באיסורי הנאה ג"כ. מ"מ הרי גלי קרא נעל דלא מהני איסורי הנאה כמו שכתב שם במהרש"א ז"ל עיי"ש והיינו דבעינן שיהיה שוה מה ואי לא לא מיקרי כלל נעל ולענין זה ל"ד לגט דבגט אף דאינו שוה כלל מ"מ י"ל דמיקרי שפיר ונתן בידה דהיינו שנותן לה הגט דעיקר הגט הוא מה שכתוב שם על הגט ומיקרי גט. משא"כ קנין סודר דהעיקר הוא גוף הסודר שנותן לו דעבור זה הוא מקנה לו חליפיו וכיון דאינו שוה כלל הוה כאילו לא נתן לו כלל דליכא בו שום דבר חשיבות ואין שמו וחשיבות נעל עליו וז"פ ונכון בסברא. ועוד דיבואר לפנינו בעה"י די"ל דטעם קנין סודר הוא משום דמכניס לרשותו אח הסודר וכשקנה את הסודר נקנה החפץ לזה וא"כ י"ל דבאיסורי הנאה לא שייך כלל קנין דלעולם אינו מכניס לרשות חבירו כלל ובזה אין צריך כלל להקנאתו

(ט) ומלבד כ"ז הנ"ל לא דמי כלל הך דב"ק הנ"ל להך דקנין חליפין הנ"ל דהא דבאמת ס"ד דגמרא שם במס' ב"ק דלא מקרי מכירה מחמת דלא יוכל לחייבו לפע"ד ה"ט דבשלמא בקנין כלי אף דאינו שו"פ מ"מ נקנה הדבר להלוקח בעד הכלי דכן גלתה התורה דאף דמכירה במעות לא נקנה במעות שנותן עבור הדבר מ"מ בחליפין דכמו שזה צריך קנין בדבר שהוא לוקח כן צריך השני וא"כ בעת שנתן חפצו להשני הרי ע"כ צריך השני קנין בהחפץ שנתן לו להיות נכנס ברשותו ול"ד למעות שלוקח המוכר. דבמעות לא נעשה שום קנין משא"כ בזה כשמקבל אחד הכלי לחליפין הרי עושה קנין בהכלי והתורה לימדה דמהני בזה גם להשני והיינו לכאורה משום דקנין שהוא עושה מהני גם לשני כיון דגם הוא צריך לקנין חבירו שלא יוכל לזכות בהכלי שקיבל אא"כ חבירו מקנה לו ועבור זה הוא מקנה לו כדי שיקנה לו חבירו החפץ שכנגדו ונלמד מקרא דמהני בנתינה לרעהו אף פחות משו"פ כמבואר בתוס' דגם על פחות משו"פ הוא צריך שיהיה מקנה לחבירו שיכנוס לרשותו ועבור זה יקנה לו החפץ שכנגדו. משא"כ שם במס' ב"ק הנ"ל דהוא לוקח תאנים עבור גנבתו ובחליפין כמו שכתבו שם התוס' ז"ל הלא בנפשו הוא וקלבדר"מ ואף שנתן לו מחיר הגנבה ובאם לא הגנבה לא היה נותן לו התאנים מ"מ אין צריך הגנב להקנאת הלוקח שיקנה לו התאנים כדי שיכנסו לרשותו והוה כמו מכירה שנותן מעות עבור איזה חפץ הלא אינו קונה בלא משיכה כמו כן כאן ולא דנחשוב כמו דלא נתן לו כלל אלא דא"צ להקנאתו בגוף התאנים כיון דאלו תבע אותו בדינא לא היה צריך להחזיר לו ולא עדיף ממוכר שנטל מעות. ולכאורה לפע"ד אף אם לו היה הדין דיכול לכופו להחזיר לו מעותיו בעד התאנים אך כיון דבגוף התאנים א"צ להקנאתו לכאורה י"ל דאפשר דג"כ שייך לאקשויי קושיית הגמרא שם דכיון דאין צריך כלל להקנאתו ובדמים קנינהו ל"ש בזה קנין חליפין והא דנקט בגמרא לישנא דלא אמרינן ליה זיל שלים דעדיפא מיניה מקשה דאליבא דאמת גם דמיהן אינו יכול לתבוע. ולכאורה מדוקדק בזה בלשון רש"י ז"ל דמדקדק בלשונו הזהב והא אילו תבע ליה בעל התאנה ללוקט בדינא לומר החזר לי תאנים שלקטת או תן לי מה שמכרת לי בדמיהן ע"כ יעוש"ה. ולכאורה לשונו הקדוש צריך ביאור דמדוע תפס רש"י ז"ל הלשון החזר לי תאנים שלקטת מה דבגמרא הלשון דלא אמרינן לו זיל שלים ובהנ"ל א"ש ודוק בזה

אך באמת בפירש"י ז"ל א"ש בפשיטות דדקדק בזה דאף דהתאנים שלקט קיימים א"ל להחזיר וע"כ צ"ל כן דאלת"ה אלא דוקא דמיהן אין צריך להחזיר אבל אם התאנים קיימים צריך להחזיר וכמו שמבואר בסנהדרין (דף עב) דאף הבא במחתרת אם הגזלה קיימת חייב להחזיר. א"כ מאי מקשה בגמרא דלמא מיירי כשהתאנים שלקט קיימים. וע"כ דקושיית הגמרא אף בתאנים קיימים דלא אמרינן ליה זיל שלים ועיין בגליון הש"ס מהגרע"א זצלל"ה שציין על הך דסנהדרין (דף עב) וסיים וצ"ע והיינו כהנ"ל דק"ל למרן ז"ל