שו"ת ברית עולם קמ

לדעת הר"ח הוי כמשכון בידו אף שאין הקנין מועיל והר"ח סובר דשיעבודא לאו דאורייתא כמו שמביא התוס' בשמו. ועיין במס' ב"ב (דף נד) נכסי עכומ"ז הרי הוא כהפקר כו' ושם בהרא"ש שהביא דברי הר"ת ואם לפי סברת הר"ת הרי הוא כמשכון בידו והוי יד עכומ"ז באמצע. ולפי פסק השו"ע וכל אחרונים פסקו כהר"ת עיין בב"י וסמ"ע שם. ויש לנו עמודי עולם לסמוך עליהם כן היה נראה לע"ד אבל לא להלכה כי מיראי הוראה אנכי ובפרט בדבר שכל הגאונים עמודי עולם מדברים מזה ומה אני להרים ראשי בין הרים גדולים. ובודאי מי שסומך על הגאונים המתירים ובפרט כפי מ"ש הח"ס לצוות לעכומ"ז קטן לעשות בו מום בודאי אין מזניחין אותו. אחר כתבי זאת ראיתי ומצאתי דברי מהרי"ט אלגזי על בכורות והביא דברי ר"ח והרא"ש כפי שכתבתי אך הביא כמה פוסקים שאמרו שאף להר"ת לא מקרי יד עו"ג כו', שאף שהוא משכון בידו. שלא אמרו יד עו"ג כו' רק בצאן ברזל שהיה הבהמה תח"י עכומ"ז. ע"כ לא מלאני לסמוך ע"ז ויש בזה אריכות דברים אך ידוע לכבודו כי קשה עלי הכתיבה ע"כ קצרתי

מנאי ידידו הדו"ש ת"ה אליעזר שלמה מוויסאקי. ע"כ מהעתקת דברי אאמו"ר הגאון שליט"א אות באות ועתה ארשום מה שהיה נלע"ד להעיר קצת בזה בראשית השקפה. ממילא הוי הפקר לכל וצ"ע בזה. אלא דבזה יקשה אם נימא כן למה הצריכו לעולם בבכור משיכה ג"כ. הרי בכסף לחוד סגי לכ"ע אע"כ דזה אינו. אך באמת שפיר תמה הח"ס בלא"ה כיון דעומד בחצר בעה"ב וסגור ברפת ולא נוכל לזכות בו ל"ש הפקר וא"ש הא דהצריכו משיכה. אך אם היה מסירה ג"כ הרי העכומ"ז שלקח הבהמה במסירה יכול לזכות בה ולא גרע מהפקר לפני א' ובעדו לנוכח דלהנוב"י מהני ועיין בח"ס שם וצע"ג ועיין בזה מש"כ אא"ז הגאון ז"ל בס' בנין עולם דאיכא למימר דחצר ישראל קונה לו בחזרה ול"ש בזה הפקר משום קנין דרבנן. ואין לומר דאנן סהדי דאינו רוצה לקנות דל"ש זה אלא בחמץ בפסח דאסור בהנאה מה שא"כ כאן אם אחר יזכה הרי לא יהיה לו כלום ואם ישאר אצלו הפרה יהיה מותר לו ולא נ"ל דליקני שום אדם אלא גבי עכומ"ז דישלם לו המותר אם יקחנו או יחזיר לו. אך אם נימא דלא הוי הפקר אלא גבי הלוקח במסירה הרי בזה לא נ"ל דלקני ליה חצירו דרוצה שהעכומ"ז יקנה ועיין בחו"מ (סי' רעג ס"ז) ברמ"א ובביאורי הגר"א ז"ל ס"ק ח' דס"ל דהפקר בינו לבין עצמו מועיל גם מה"ת ועיין בחו"מ סו"ס רס"א בביאורי הגר"א ז"ל. ויש לפלפל בהא דמס' ב"ב (דף קלח:) בהא דהכותב נכסיו לאחד ואמר הלה א"א בה דבצווח מעיקרא לא קנה ופירש הרשב"ם ז"ל שם דהוי הפקר וכל המחזיק בהן זכה בהן. וכן בכריתות (דף כד') בהא דר"ל דפסק הרשב"ם ז"ל כן להלכה ועיין בתוס' שם שחלקו עליו דרק אדעתיה אפקריה ולא לכ"ע ומש"ה יחזרו לנותן וכ"פ ברמב"ם ז"ל ובחו"מ (סי' רמה ס"י) והנה לשיטת הרשב"ם ז"ל בצווח מעיקרא עדיין לא קנה כלל וגם הנותן רצה ליתן דוקא לו ומ"מ אמרינן דממילא נעשה הפקר לכ"ע וע"כ דל"ד להא דהפקר צריך להיות בין לעניים בין לעשירים או משום דהוא לנוכח כמוש"כ בנוב"י או משום דבאמת לא הפקיר אלא דכיון דגמר דעתו ונתנו במתנה וסילק נפשו ממילא הוי הפקר והוי הפקר לכ"ע ממילא. וכן בהך דמבכרת הנ"ל. ואף לשיטת התוס' והפוסקים דלא כהרשב"ם ז"ל היינו משום דלא אפקרי' אדעתא דכ"ע ומשמע לכאורה דלא משום דל"מ הפקר כזה אלא דאין רצון הנותן לכ"ע אבל באם היה רוצה המקבל לזכות בה מתורת הפקר י"ל דמהני ויש לדחות בזה אך מ"מ לשיטת הרשב"ם ז"ל משמע דמהני מתורת הפקר ויש לצרף לסניף להיתר. ולשיטת הרשב"ם ז"ל משמע קצת דגם אם נותן לו מטלטלין במתנה אף דהמטלטלין סגורין אצל הבעה"ב מ"מ אם אין המקבל רוצה לקבלן הוי הפקר מדסתם בגמרא ולפי"ז י"ל דדוקא במפקיר ממש צריך להוציא מביתו כמוש"כ הח"ס ז"ל דכיון דמפקיר מדוע מחזיקו שמור אצלו וזה מבטל ההפקר. משא"כ היכא דנותן במתנה אלא דממילא נעשה הפקר לא היה לו להוציאו מביתו

אמנם באמת בסוגיא דב"ק (דף סט) בהא דתניא רי"א שחרית בעה"ב עומד ואומר כל שילקטו עניים היום יהיה הפקר רד"א כו' ובתוס' סוף ד"ה כל שלקטו כו' כתבו בהדיא ועוד דבסתמא אין מתייאש אלא לגבי עניים ואין מועיל לפטור מן המעשר עד שיהיה הפקר לעניים ולעשירים כשמיטה עיי"ש ומש"ה צריך להפקיר דמפקיר לכ"ע הרי מבואר דאינו מועיל מה דבסתמא מייאש ומסלק נפשו מהם כיון דמסתמא דעתו רק לגבי עניים ועיי"ש בשיטה מקובצת. והרי מבואר בהדיא כדברי הח"ס הנ"ל דגם בהך דמכר בקנין שאינו מועיל אף דמסתמא מייאש מ"מ דעתו רק לגבי לוקח ול"מ כנ"ל וע"כ צריך לחלק בין הך סוגיא דנכסי עו"ג הנ"ל. וי"ל דגם אם ל"מ הקנין בעכומ"ז שאני וצריך ביאור בהך סוגיא דנותן מתנה ואמר הלה א"א בה הנ"ל לפי' הרשב"ם ז"ל הנ"ל ואין כמ"ל. ולולא שיראתי הייתי אומר לכאורה לצדד קצת במסירה ברשות מוכר עפ"מ שכתב הרי"ט אלגזי ז"ל דהא דלא אמרינן בכסף לחוד דהוה ס"ס דלמא כר"ל דכסף קונה בנכרי ואף לר"י דלמא כהרמב"ם ז"ל דבנכרי קונה או בכסף או במשיכה אך מש"ה ל"מ משום דל"מ ס"ס להוציא ממון מחזקת מ"ק וא"כ י"ל בקנה בכסף ובמסירה ג"כ ברשות מוכר הרי בעת שהחזיק הלוקח היה מוחזק אז ואין מוציאין ממנו אף להפוסקים דל"מ תפיסה י"ל דבס"ס מהני וזכה אז העכומ"ז בבהמה. ואף שחזר ונתן בחצר מוכר בזה י"ל דמשאיל לו מקום לצרכו בזה. וביותר לפי המבואר בתוס' בכורות (יח ע"ב) ד"ה אקנויי דאפילו בלא קנין קני מקום בחצירו דגמר ומשעבד נפשו עיי"ש. ות' מרן הגרע"א ז"ל (סי' לז) שצירף זאת לסניף להתיר דגם בכסף לחוד מהני כיון דגמר ומשעבד עיי"ש. אך אא"ז מו"ר הגאון ז"ל בספרו ב"ע תיו"ד (סי' נט) האריך בראיות לסתור זאת. אלא דבתוס' בכורות שם כונתם דמקנה לו חצירו שלא יהיה הבעה"ב מוחזק לגבי ספק וכונתם דהבעה"ב אינו מקפיד על המקום שעומדת הבהמה דאע"ג דלא מקרי חצירו של רועה מ"מ לענין זה מהני דלא נקרא חצירו של בעה"ב ואינו נקרא מוחזק ולענין סילוק לא בעינן קנין גמור כמו בגטין בזרק לחיקה או קלתה כו' עייש"ה באריכות. ולפי"ז י"ל שפיר דלכה"פ מוכח מתוס' בתירוץ ראשון הנ"ל דלענין זה מהני גמר דעתו דיהיה הרשות גם להנכרי הקונה שלא יהיה המוכר מוחזק. וא"כ הוי ס"ס כמוש"כ הרי"ט אלגזי ז"ל ושניהם מוחזקין בשוה כנ"ל ויש לצרף לסניף תירוץ א' שבתוס' כנ"ל ועיין בח"ס ובס' ב"ע הנ"ל ובת' הגרע"א ז"ל (סי' לז) ויש להאריך ולא כתבתי רק בהערה בעלמא לפלפולא. אמנם בנידון דידן דהיה ג"כ כסף והאנד שלאק קיל יותר ועיין בשו"ת חמדת שלמה (סי' לג) די"ל כיון דהוה ספיקא דדינא אולי מעות קונה ומהפמ"א נראה מדעתו לפסוק להלכה דנכרי קונה בכסף ובצירוף סברת מ"ב דבחמץ כיון דרוצה להקנות מחמת איסור. בגילוי דעתא סגי ועכ"פ אי תפיס הנכרי לא מפקינן מיניה וע"כ הוי יד נכרי באמצע ופטור מצד הדין והקיל שם בהפ"מ. וא"כ כש"כ כאן בצושלאג דיש להקל ובפרט לצוות לנכרי קטן שיעשה בו מום. ועיין בשו"ת יהודה יעלה (סי' שמה) ועיין בשו"ת שואל ומשיב מהדו"ק ח"א (סי' צא) שהביא משו"ת כנסת יחזקאל ושכן העלה בנטע שעשועים דהאנד שלאק קונה וכ"פ שם בשו"מ עיי"ש וכבר האריכו בזה רבותינו ז"ל בספריהם הק' ולא כתבתי לשום הלכה רק בהערה בעלמא בהשקף ראשון בעת העתקתי דברי אאמו"ר הגאון שליט"א ואם ח"ו שגיתי ה' יכפר בעדי

כעתירת אייזיק יעקב בהרב הגאון אליעזר שלמה זצלל"ה וועללער