שו"ת ברית עולם קלח

גאב וצוא שלאק שקורין ערבון ואחרים מכרו בכסף ומסירה, ברשות המוכר. הנה בקנין כסף לחוד אף לפי כמה פוסקים. ראשונים מהני בעו"ג אעפ"כ אין לסמוך ע"ז כי לפי פסק הש"ע וכל אחרונים הוא ספק בכור ומי שיעמוד כנגדם. ומה שכתב כ"ת בשם הגאון בס' ח"ס הדבר לא ברירא לי כי אין שייך ק"מ ברשות מוכר ומאי מהני נתינת הרשות ובמאי קני הרשות כמ"ש בתוס' בב"ב כי אין מועיל רק בקנין כליו של לוקח שאין צריך רק שיהיה לו רשות להניח שם כליו והכלים שלו קונים לו והרי כדין סימטא אבל מסירה שאין מהני אף בסימטא ואפילו ברשות שניהם. ואף אם נאמר שאף שאין קונה הרי הוא מסלק א"ע מהמקום ההוא והוי כרה"ר שקונה שם ק"מ אף שאינו קונה הלקוח את המקום זה א"א כי סילוק לא מהני כ"ש בהש"ס כי אמר לחבירו דין הקר שמפקיר רשותו יש בזה אריכות דברים ויעיין כ"ת בגיטין בפ' הזורק בההוא ש"מ כו' ותקיף לו עלמא כו' ותיזיל איהי ותיחיד וכו' ולקמן ההוא גברא דזרק לה גיטא ונפל בפיסלא כו' כל העניין ותראה כי כן הסברא ברור ויש בזה אריכות דברים ואין הפנאי גורם לזה ןבודאי קשה מאד להתיר על קנין זה ובפרוט שיש לחקור אם ק"מ הוא דאוריתא כי גם קנין אגב יש כמה פוסקים שהוא דרבנן וגם בח"ס ין מחליט בזה*): *)הנה דברי הח"ס ז"ל שהביא אאמו"ר הגאון שליט"א הם בתשובה חיו"ד (סי' שיח) עיי"ש. ובאמת דבריו הק' שם צ"ע ואף דבאמת מבואר שם בהח"ס דהלוקח אינו קונה ממש המקום של המוכר אלא דכיון דמה דלא מהני מסירה ברשות מוכר הוא משום דרשות המוכר מעכב עליו כמו שהביא מהר"ן ז"ל שם. ובזה מפני השאלת מקומו שלא יעכב רשותו עליו ובזה א"צ קנין וכמו בהך דמס' ב"ב (דף פה ע"ב) זרק לה בתוך קלתה דהיכא דבעלה מוכר קלתות אינו מקפיד על מקום הסל וקונה לה כליו אף דלא קנתה המקום כמבואר שם בתוס' ד"ה כגון ומש"ה כאן במוכר בהמתו לעו"ג במסירה דאנן סהדי דבודאי נ"ל שיקנה העכומ"ז בהמתו בודאי השאיל לו מקום כמבואר שם בס' ח"ס. מ"מ דבריו ז"ל תמוהין דסו"ס כיון דאינו קונה המקום ממש ורשות המוכר גם עתה על חצירו אלא דגם ללוקח יש רשות ע"ז ולא עדיף מסימטא דלא מהני מסירה כמוש"כ אאמו"ר הגאון שליט"א. והנה בס' ח"ס שם הרגיש מהא דסימטא וכתב דשאני סימטא דכיון דהבהמה עומדת בסימטא הרי המקום קנוי לבעל הבהמה תחלה קודם שזה עושה בה קנין מסירה וא"כ רשותו מעכב עיי"ש. גם בזה צ"ע דאף אם קנוי לו המקום אמאי לא יכול ליתן לו רשותו להלוקח ויש ליישב בזה אך מה שהזכיר מרן הגאון ז"ל בס' מ"ס הנ"ל מדברי הר"ן ז"ל במס' קדושין (דף כה ע"ב) דכתב דכל היכא דבעי משיכה אם א"ל קני במסירה או שא"ל לקנות במשיכה ברה"ר לא קנה. ול"ד להא דב"ב (דף פה:) בכליו של לוקח ברשות מוכר דבא"ל קני קנה דהתם ה"ט משום דאין לו רשות להניח שם כליו הלכך באמר לו קני הרי הוא כמשאיל לו מקום וקונה. אבל מסירה ומשיכה היכא דלא קני לאו מהאי טעמא הוא ומש"ה לא מהני כו'. וכתב בח"ס שם דנראה מזה דדוקא מסירה במקום משיכה היינו במידי דלא קני בי' מסירה הוא דל"מ אבל במידי דמהני מסירה רק שהמקום גורם שהוא בבית מוכר מהני באמר ליה קני כו' עייש"ה. גם בזה דבריו ז"ל צ"ע דלכאורה משמעות דברי הר"ן ז"ל מבואר דקאי על היכא שהמקום גורם דכתב וז"ל והוי יודע דכל היכא דבעי משיכה אם א"ל קני במסירה או שא"ל לקנות במשיכה ברה"ר כו' הרי משמע על המקומות שמסירה ומשיכה מהני והא דסיים דל"ד לכליו של לוקח ברשות מוכר דתליא אם יתן לו רשות אבל מסירה ומשיכה היכא דל"ק לאו מהאי טעמא הוא י"ל דכונתו ז"ל דהיינו דלא תליא הא דל"מ מסירה ברשות מוכר משום דאין לו רשות דנימא דיועיל נתינת רשות אלא דטעמא אחרינא הוא דרשות המוכר מעכב אף אם יש רשות גם ללוקח דמש"ה ל"מ בסימטא ומש"ה אינו מועיל נתינת רשות וכן משיכה ברה"ר עיש"ה וזה לפע"ד נכון ועיין ברמ"א ז"ל תו"מ (סי' קצח ס"ט) שהעתיק דברי הר"ן ז"ל קודם סעיף י' ד"ה לפיכך אם כו' ובסעיף י"א עייש"ה דמשמע כנ"ל ולא זכיתי להבין עומק דבריו הק' בס' ת"ס ז"ל הנ"ל

וביותר תמוהין לי דברי הח"ס ז"ל מהא דאיתא בפ' המוכר את הספינה (דף עו ע"א) במאי אוקימתא כרבי ספינה נמי תקני במסירה דתניא ספינה נקנית במסירה דברי רבי וחכ"א לא קנה עד שימשכנה או עד שישכור את מקומו ל"ק כאן ברה"ר כאן בסימטא. במאי אוקימתא כו' אימא סיפא וחכ"א לא קנה עד שימשכנה ואי ברה"ר ממאן אוגיר ותו משיכה ברה"ר מי קניא כו'. מאי עד שימשכנה נמי דקאמר ומאי עד שישכור את מקומה דקאמר. ה"ק עד שימשכנה מרה"ר לסימטא ואם רשות בעלים היא ל"ק עד שישכור את מקומה ופירשב"ם ז"ל דהיכא דרשות מוכר היא לית ליה תקנה לא במסירה ולא במשיכה כו'. ואם נימא דהיכא דעושה המסירה בציווי המוכר מועיל גם ברשות המוכר כמוש"כ בס' ח"ס הנ"ל. קשה טובא ל"ל להגמרא לאוקמי בתרי גווני עד שימשכנה מרה"ר לסימטא ואם רשות בעלים הוא ישכור מקומו לוקמי כולה בחדא גוונא ברשות בעלים וס"ל לרבי דמהני מסירה היינו היכא דנעשה ברצון הבעלים ובציווי. דעיקר הרבותא הוא דס"ל לרבי דמהני מסירה בספינה וי"ל דמיירי בפקודת המוכר ותכ"א ל"ק עד שימשכנה היינו מרשות המוכר לסימטא או עד שישכור את מקומו ויהיה הכל בחדא גוונא ונרות נמי בזה קושיית התוס' ד"ה ה"ק עיי"ש מה שהקשו על פי' הרשב"ם אע"כ דלא משכחת לה דליהני מסירה ברשות מוכר כנ"ל. וכן מוכח בהדיא מה דאביי ורבא דאמרי תרווייהו מסירה קונה ברה"ר ובחצר שאינה של שניהם כו' ומקשה שם לימא אביי ורבא דאמרי כרבי. אר"א אי דאמר ליה לך חזק וקני ה"נ הכא במ"ע דא"ל לך משוך כו'. וכלומר דאביי ורבא י"ל דס"ל כרבנן והא דאמרי דמהני מסירה ברה"ר בדא"ל לך חזק וקני עיי"ש ואם נימא דהיכא דהמוכר מצוה אותו לקנות במסירה מהני גם ברשות מוכר יקשה לאביי ורבא למה נקטו במלתייהו מסירה קונה ברה"ר ובחצר שאינה של שניהם הו"ל למימר ג"כ דבחצר הבעלים ג"כ מהני כיון דהם מיירי בא"ל המוכר לך חזק וקני ולפי דברי הגאון ח"ס ז"ל מהני גם ברשות מוכר כנ"ל

ועוד קשה לי על דבריו ז"ל ממקום שהוכיח שם לדינו מהא דפ' המוכר את הספינה (דף פה ע"ב) זרקו לה לתוך חיקה או לתוך קלתה ה"ז מגורשת ומוקי לה רב משרשיא בריה דר"א כגון שהיה בעלה מוכר קלתות והיינו דאינו מקפיד על מקומם ויש לה רשות להביא קלתה ומש"ה קני לה כליה. וכ"כ בהך דמוכר פרה במסירה דודאי נ"ל דיקנה הפרה לפוטרו מבכורה. ולכאורה לפע"ד לולא דבריו ז"ל מוכת מזה להיפוך דלסברתו ז"ל ל"ל להגמרא לאוקמי דבעלה מוכר קלתות כיון דהבעל רוצה לגרשה וזורק בעצמו לתוך קלתה ורוצה שתתגרש בזה נימא ג"כ דע"כ משאיל לה כדי שתקנה הגט וכמו שכתב בח"ס ז"ל בהך דמוכר במסירה. ולפע"ד מוכת מזה דשאני התם בהך דבעלה מוכר קלתות דכיון דאינו מקפיד על המקום כבר היה קנוי לה הרשות להביא קלתה. וכן בהא דאמר ליה מוכר ללוקח זיל קני דקני ליה כליו של לוקח במס' ב"ב שם (דף פו) דכיון דצוה לו לקנות עם כליו הרי נתן לו רשות לעמוד שם כליו וכ"מ שיש לו רשות להביא כליו קונים ו כמבואר שם משא"כ בזרק גט לקלתה היכא דאינו מוכר קלתות אינו מוכרת דרצונו שתקנה עם קלתה דנימא דכיון דנתרצה שתקנה עם קלתה ממילא נותן לה רשות במקום ע"ז די"ל דרצונו שתתגרש אף שלא תקנה הגט עם קלתה ולא יצא מפיו דבר שיהיה משמעות שיהיה לה רשות להניח שם קלתה וכן בכליו של לוקח ברשות מוכר אם לא א"ל קני אף שנדע ברור שרצונו שיקנה הדבר מ"מ לא נשמע מדבריו שמסכים שיקנה עם הכלים דנימא דהרי נתן לו רשות להעמיד הכלים וז"פ לפע"ד. וא"כ בהך דמסירה אף שאמר המוכר שיקנה במסירה מ"מ לא הזכיר דבר שיהיה משמעותו שמקנה לו רשותו