שו"ת ברית עולם קלה

לזה דלא נמצא ע"ז חולק. והרי הרמב"ם ז"ל פסק כר"ש דקברי עו"ג אינו מטמא וכן קיי"ל בש"ע ואי דהך ברייתא ג"כ ס"ל דמטמא הו"ל ר"ש יחיד נגד רשב"ג המובא בתוס' יבמות (דף סא ע"א) ד"ה ממגע ומשא ונגד הך תוספתא דשפחתו של מציק יעו"ש אלא דפשיטא דהיא כמשמעותא דזה לכ"ע אלא ודאי דשפחה המקבלת מצות עליה מטמא לכ"ע והדבר פשוט בסברא. וא"כ בודאי קשה בהא דנפל בן שמונה דחוצץ אף אם נאמר כמו שכ' כ"ת דמיירי בנפל של שפחה הרי ע"כ דמיירי לכל הפחות דקבלה עליה מצות דאלת"ה מאי משני בגמרא על קושיא דמקשה אתיא אימיה דריא ליה ומשני דמיירי בשבת ואסור לטלטלו ואי בשפחה דלא מקבלה עליה מצות מאי משני הלא השפחה אינה מוזהרת ע"ז אע"כ דמיירי בקבלה עליה מצות דמוזהרת על חילול שבת וז"פ ועיין במס' יבמות (דף מח) בהך דוינפש בן אמתך כו' ויש לפלפל בזה. וא"כ סו"ס יקשה לפי דעתו דהאיך חוצץ

(ב) אלא דבאמת קושיא מעיקרא ליתא דבעודו גוסס לכ"ע אינו מטמא וגם אף דלאח"מ מטמא מ"מ שפיר חוצץ ול"ד כלל לשלג וכדומה דאינו חוצץ משום דעומד להמס לפירש"י ז"ל דטעמא דשלג הוא משום דהמחיצה בגופה לא חשיבא מחיצה ראויה משום דנמס והולכת ומצד עצמות המחיצה אינה חשובה מחיצה ראויה. משא"כ בהנפל דהמחיצה בעצמותה היא מחיצה ראויה ועומדת בתקפה אלא דאח"מ תתקלקל המחיצה מצד אחר משום דדבר טמא אינו חוצץ ומה ענין זה למחיצתה בחייה דבעת שאינה טמאה שפיר חוצצת ואח"כ כשתטמא תתבטל המחיצה והוה כמו במחיצה בדבר טהור ואח"כ נטמא הדבר דמעיקרא שפיר חוצץ ואף דבגוסס הולך וגוע ובבירור הוא שיטמא מ"מ אין זה ענין כלל לשלג הנ"ל דשם הוא משום דהמחיצה מצד עצמה אינה ראויה דהולך ונמס ולא הוה מחיצה כלל כנ"ל. ומכש"כ לפי פירוש הרמב"ם ז"ל בשלג משום דראויה ליקח אותה ל"ד כלל לזה ואין להאריך בזה ודוק. גם מה שהקשה לפי"מ שהוכיח דמיירי בנפל של שפחה א"כ הרי מותר בהנאה ובודאי יטול משם ומזה הוכיח דאסור מדרבנן גם זה תמוה. חדא דזה ודאי מיקרי ל"ש שיקח ממת להנות בו יותר מהיסק גדול ומ"מ קאמר שם בגמרא במס' בבא בתרא (דף יט ע"ב) דמקשה חזי להסקה. במתונתא. חזי להיסק גדול. לא שכיח. הרי דמשום דל"ש ליטול מש"ה שפיר חוצץ. ומכש"כ בנפל מת דודאי ל"ש כנ"ל. ועוד דהרי כתבו בתוס' (דף כ') ד"ה אתיא אמי' כו' ואיירי בגוסס שימות קודם שיצא השבת ואמר דשם תהא קבורתו וכיון דמיירי דהקצו בהדיא לקבורה שם בודאי דהוה חציצה ולא חיישינן דלמא ירצה אח"כ ליטלו להנות בו וזה פשוט. ודבריו הנ"ל לא ידעתי לפרשם כלל. אלא דבלא"ה שפיר יש לחלק בין מדאורייתא למדרבנן לענין טומאה גם אצל עו"ג כמו שנתבאר למעלה בס"ד. גם מה שפלפל מהא דגיטין דף מ"ג דצריך לאתויי יליד בית אף שאינו שוה כלום ומוקי לה בטרפה ומוכה שחין וקשה דהרי שוה לאח"מ דמותר בהנאה מה"ת גם זה ל"ק כלל דמבואר שם בתוס' ד"ה מי איכא עבדא כו' דאף דיכול למכרו כולו ויהיה ממילא הקנס ללוקח מ"מ לא ימצא קונים ע"ז במאומה אף שלא יצטרך לפרנסו שלא יהי' רגיל אצלם יעוש"ה. וא"כ א"ש בפשיטות דכיון דמיירי בטרפה ומוכה שחין אף אם יהי' מותר לאח"מ אינו שוה בחייו כלום כמוש"כ התוס' ז"ל שם דלא ימצא ע"ז קונה אף בשו"פ וממילא גם אצלו אינו שוה כלום. משא"כ בהך דכתובות דחיישינן שמא תמות השפחה ממילא יהי' לה היתר הנאה. אלא דנחוש זה כמו שכ' למעלה. ואין להקשות דל"ל לגמרא לשנויי דבשפחה ולדה לאשה משום דלמא תמות השפחה ולמה לא תירץ יותר דלמא לא תמות אלא דישתמש בעלה עמה עד שלא תשוה כלל וכמו דמוקי במס' גיטין הנ"ל וב"כ לא ישויר לה קרן. י"ל דזה לכ"ע לא שכיתא ולא חיישינן לזה

וכן מה שכתב בדברי הרמב"ם ז"ל דפסק בפי"א מהל' נזקי ממון בדין דמעוכב גט שיחרור דאין לו קנס ול"מ תפיסה משום דבמס' גיטין (דף מ"ב) נשאר בתיקו ובהאיבעיא שניה שם בעבד שמכרו לקנס דלא איפשיטא האיבעיא ומ"מ פסק הרמב"ם ז"ל דמהני תפיסה עיי"ש. והביא מהלח"מ וכס"מ שכתבו דהיכא דלא חסרי' ממונא שאני. וכתב מקורו מהך ברייתא דב"ק (דף מ"ב) דבעינן שהעבד יהיה שוה סלע ואם אינו שוה כלל פטור. לא ידעתי מה קאמר דלדעתו מה איבעיא לי' בגמרא במעוכב גט שיחרור ולמה נשאר בתיקו ולא פשיט לי' מהך ברייתא אלא דזה פשוט דאין נ"מ אם שוה סלע או לא כלום וכמו דמבואר בהדיא בהך בגיטין (דף מ"ג) מהך דפשיט ר"א מברייתא דויליד בית כו' ומניין שאעפ"י שאינו שוה כלום כו' יעו"ש והא דנקיט בהך דב"ק (דף מ"ב) יפה סלע לאו דוקא ומשום דמקודם זה נקיט שבן חורין יפה סלע נותן סלע ל' נותן ל' נקיט ועבד יפה סלע נותן ל' ומשום דלא שכיחא דלא ישוה כלל נקיט תנא דבר הרגיל. והא דכתב מרן הכס"מ והלח"מ ז"ל שם בטעם הרמב"ם ז"ל משום דלא תסרו ממונא לא על גוף הדין קנסא נקיטו הך כללא אלא על דין תיקו נקיט הך כללא דבתיקו היכא דלא חסרי' ל"מ תפיסה ולא על גוף הדין וגם זה צא מהך רמב"ם ז"ל דעבד שמכרו לקנס קא קשיא להו ז"ל כמו שכ' כבודו דזה ל"ק כלל משום דשם חייב בודאי אלא דהספק למי ליתן אי למוכר או ללוקח ואצלם הוא כמו דין ממון ולא קנס ובממון גם הראב"ד ז"ל דחולק על הרמב"ם ז"ל בקנסא בממון מודה דמהני תפיסה כמבואר בהל' גניבה בפ"ב הל' י"ב עיי"ש וז"פ אלא דקושייתם הוא מפ"ב דגניבה הנ"ל ומפ"ד דחובל יעו"ש וכל דבריו אינו אלא תימא

(ג) עוד פלפל בקושיא זו ומישבה עפ"מ דמיתת העבד מפקיע מבעה"ב היכא דאינו שוה כלום וליכא ממונא אלא איסורא וכמו אשה דמפקיע עצמה מבעלה במיתתה ויסודו על תוס' דיבמות (דף נ"ה:) ד"ה לאחר מיתה נמי כו'. אף כי דבריו נחמדים ודבר בחכמה. מ"מ לעיקר הדבר מלבד שעל גוף תירוצו יש לפלפל יותר אני תמה על מקור הדבר שהוציא מדברי התוס'. ודברי התוס' צריכין ביאור לפע"ד מלבד דלפי גרסתנו בגמרא הוא להיפך דגם לאח"מ שארו היא ואף דנאמר דהתוס' לא גרסי תיבת הואיל ונדחק בפירוש הגמרא כפירוש זה דמסיק דלא איקרי שארו. תמוה הוא דהאיך ילפינן הכא מקרא דואל אשת עמיתך לא תתן שכבתך לזרע דלאח"מ לא מיקרי שארו דמזה לא נוכל לידע אלא דהביאה לא מיקרי ביאה משום דאינה ראויה לזרע כמו שפירש"י ז"ל שם. ועוד דמקרא מלא דיבר הכתוב (ויקרא כ"א) כי אם לשארו וגו' דהרי דגם לאח"מ מיקרי שארו ומהתימא שלא עמדו ע"ז המפרשים. אח"כ מצאתי בהגהת הרש"ש שם שתמה בזה עיי"ש. ועוד מהתימא דהרי במס' ב"ב (דף קי"ד:) ד"ה מה כתבו להדיא להיפך דגם לאח"מ מיקרי שארו וכבר עמד ע"ז בהגהת הרש"ש ז"ל עיי"ש ואף דכתבו שם בשם הריב"ם ז"ל סברא זו דמש"ה פשיטא באיש ואשתו יותר מבן הוא משום דלאח"מ נפקע השאר. גם הריב"ם ז"ל לא כתב זאת רק על הבעל דאינו יורש בקבר משום דלאחר מיתתו נפקע שארו וגם ע"ז השיגו בתוס' שם וגם הריב"ם ז"ל דכתב סברתו על הבעל לא משום דרשא כתב זאת דבאמת לזה ל"צ הך דרשא דבמיתת הבעל נפקע השאר דהא כמה מקראות מלאים מזה דבמיתתו נפקע רשותו ומותרת לכל אדם. וגם במס' קידושין ילפינן דמיתת הבעל מתיר מגירושין יעוש"ה. ולפי"ז גם מזה תימא על תוס' ז"ל דיבמות הנ"ל דכתבו דהא דפשיטא לן בפ' י"נ דאין הבעל יורש כו' כשהוא בקבר כו' היינו מהך דרשא דהכא דאשמעינן דלאח"מ לא מיקרי שארו יעו"ש. דהרי על הך דלא מיקרי שארו בעת שהוא בקבר לא צריך שום דרשא כנ"ל. וכמו דבאמת בריב"ם דב"ב הנ"ל לא הביא ע"ז שום דרשא דמלחא דפשיטא הוא כנ"ל. ועוד קשה דהרי בפ' י"נ ילפינן מקראי דאין הבעל יורש את אשתו בנחלה הבאה לה ממורישיה כשהיא בקבר וקשה ל"ל ע"ז ילפותא כיון דבמיתתה מפקעת שארו ולא הוה כלל אשתו ולמה ירש אותה כיון שהוא נכרי אצלה. ודברי התוס' ז"ל הנ"ל לכאורה צ"ע

אך מ"מ יש לישב דבריהם ז"ל קצת עפ"מ דמבואר שם במס'