שו"ת ברית עולם קלא

קודם לכן עייש"ה. והוא מדברי הריב"ש סי' רס"ו יעו"ש. והקשה בקצוה"ח שם ובס' שב שמעתתא שמעתא ג' פ"ד דהרי זה דומה למקוה שנמדד ונמצא חסר והו"ל תרתי לריעותא חזקת ממון והרשיעו לפניך והוכיח שם כדברי הריב"ש ז"ל מדברי הרי"ף ז"ל ואמאי לא נפסלו העדים עייש"ה בקצוה"ח שם. אך לפי הנ"ל י"ל דא"ש דין הרמ"א ז"ל הנ"ל דאף דאיכא תרתי לריעותא גבי עדים אילו דהיינו חזקת ממון והרשיעו לפניך דהיינו שהעדים רוצים להוציא ממון בעדותן. אך מ"מ כ"ז היה ניחא אם לא היו דנין אלא על דין הממון בזה שפיר י"ל דאין להוציא מידי המוחזק מטעם חזקתו ואף שהעדים מסייעין לתובע מ"מ הרי הרשיעו לפניך והוי חרתי לריעותא כמו במקוה. משא"כ הכא הלא אנו דנין ג"כ על גוף העדים אם היו כשרים מקודם דאיכא נ"מ בעדותן גם שלא נגד חזקה וכגון שהעידו לאחד לסייע להנתבע וכגון שהי' הנתבע מחויב שבועה ואינו יכול לישבע דמה"ת חייב והעדים פוטרין אותו דהרי מה"ת אין לפסול לעדותן מטעם הריעותא דהרשיעו לפניך דאית להו חזקת כשרות. וא"כ האיך נחזיק להעדים לודאי פסולים משום דלגבי עדות זה איכא חזקת ממון לסייע לפוסלן. כיון דאנו דנין גם לענין העדים ובעדותן איכא לאשכוחי נ"מ להיפך שיהי' ע"כ בחזקת כשרות כנ"ל ומש"ה לא הוה רק ספק משא"כ בהך דמקוה דלעולם ליכא לאשכוחי שום נ"מ במקוה לענין שיועיל טבילה רק בדבר טמא שטובלין בה ובזה איכא לעולם חזקת טמא ואין אנו דנין כלל על המקוה ומש"ה הוי שפיר תרתי לריעותא וחזקת ודאי הוא כנ"ל

(ג) וראיתי בעה"י בח' חמדת שלמה חיו"ד סי' ה' ד"ה ובס' נה"מ כו' שהביא הך קושית קצוה"ח ז"ל ודברי הנתיבות שם ודחה שם דברי הנתיבות משום דהריב"ש מיירי בדין קידושין ולא בדיני ממון כמובא לפנינו אי"ה וכתב ג"כ לישב בדרך זה אך באופן אחר יעוש"ה. והנה דחה שם דברי הנתיבות ז"ל במה שכתב לישב שם קושיית הקצוה"ח ז"ל הנ"ל על הרמ"א ז"ל הנ"ל דאמאי לא נפסלו העדים מטעם תרחי לריעותא ותירץ שם בנתיבות די"ל דחזקת ממון לא הוה חזקה מבוררת דחזקת ממון הוא רק משום שלא נוכל להוציא מחזקת השני ולא מבוררת דנימא דמסייע לפסול העדים יעוש"ה. וע"ז תמה בס' חמדת שלמה הנ"ל שם וז"ל אך עדיין הקושיא בעדי קידושין וגיטין דהוי כמו חזקת טומאה חזקה המבוררת נימא דיהי' פסול מספק מטעם העמד האשה על חזקתה חזקת פנויה. והנה מקום מוצא הדין הוא מהריב"ש ז"ל סי' רס"ו. ושם מיירי לענין עד קידושין ע"כ אין מקום לדחיית נתיבות המשפט לקושיית הקצוה"ח כו' יעו"ש ולכאורה דברי הנתיבות תמוהין מאד לפי"ז

אך לפעד"נ די"ל דא"ש דברי הנתיבות ז"ל דהנה במקור דברי הריב"ש ז"ל הנ"ל לא קשה כלל דהנה שם בסי' רס"ו הי' המעשה שעל אשה אחת טענו שני אנשים שקידשו אותה בזמן ויום אחד ופלפל שם אם לפסול קידושי אחד מטעם שעד המעיד עליו העידו עליו שהוא פסול יעוש"ה. והנה במס' קידושין (דף עט ע"א) בהך דקידשה אביה בדרך וקידשה עצמה בעיר והרי היא בוגרת רב אמר הרי היא בוגרת לפנינו. ושמואל אמר חיישינן לקידושי שניהם. ובתוס' שם ד"ה קידשה אביה וכו' וא"ת אמאי אפליגו רב ושמואל בכה"ג נפלגו בקדשה אביה גרידא כמה דפירש דפליגי בקידשה אביה ואח"כ קידשה היא עצמה וי"ל דודאי לא פליגי בקידשה אביה לחוד דבההיא מודה שמואל דאינה מקודשת דאמרינן העמד אשה אחזקת פנויה כמו שהיתה קודם שקידשה והרי היא בוגרת לפנינו ואין קידושי האב קידושין. אבל עתה שקידשה אף היא עצמה ליכא חזקה דפנויה דממה נפשך אשת איש היא או משום קידושי אביה או משום קידושי דידה כו'. הרי בהדיא דכיון דס"ס עתה היא מקודשת ל"ל חזקת פנויה ומש"ה לא הוי שם תרתי לריעותא. וא"כ א"ש הך דין דתשובת הריב"ש ז"ל הנ"ל דכיון דשם מיירי דסו"ס היא מקודשת משני כמבואר שם וא"כ לית לה חזקת פנויה ולא שייך שם תרתי לריעותא וא"ש דברי הריב"ש ז"ל ואדרבה יקשה על הרמ"א ז"ל דהאיך למד דינו לענין עדות ממון מהך עובדא דריב"ש ז"ל הנ"ל דהרי שם מיירי במקודשת לאחד מהן ממנ"פ ולא הוה תרתי לריעותא כנ"ל דלית לה חזקת פנויה כנ"ל משא"כ בעדות לענין להוציא ממון דאיכא חזקת ממון בהדי ריעותא דהרשיע לפניך והוה תרתי לריעותא כקושיית הקצוה"ח וע"ז תירץ שפיר בנתיבות דגם בדין עדות ממון ליכא חזקה דממון דאינה מבוררת חזקתה וליכא תרתי לריעותא ואחי שפיר דברי הנתיבות ז"ל. אך לפי הנ"ל א"ש בלא"ה דכיון דאנו דנין על העדים ואילו העיד להחזיק ע"כ אזלינן בתר חזקת כשרות דידיה והאיך נימא דלזה כשר ולזה פסול וכנ"ל וכמו שכ' בחמדת שלמה קצת בדרך זה יעוש"ה

(ד) ולפי"ז י"ל דבאמת לרבנן יש לחלק בין חבית למקוה דבחבית לא הוה תרתי לריעותא לדינא מטעם הנ"ל ויתישב בזה לכאורה דקדוק ברש"י ז"ל ד"ה ומ"ש מחבית, ופירש רש"י ז"ל ע"ז לב"ש פריך. וזה תמוה אצלי דהלא בגמרא איתא שם בהדיא בקושיא זו קשיא לשמאי. ול"ל לרש"י ז"ל לבאר זאת כיון דמבואר בהדיא בגמרא דהקושיא הוא רק לב"ש. אך להנ"ל א"ש מאד לכאורה דהנה בגמרא דקאמר קשיא לשמאי היינו לשמאי דמתניתין דס"ל דיין שעתן וטהור למפרע לגמרי ע"ז קשיא לי' מחבית. אבל לרבנן דמתניתין למפרע לא קשיא דגם בחבית חולין. אך מ"מ עדיין קשה מחבית גם לרבנן דהרי מקודם זה דמקשה בגמרא ממקוה לרבנן ושמאי. ומשני דלרבנן איכא נ"מ בין פרתי לריעותא לחדא לריעותא וא"כ לכאורה קשה גם לרבנן. דלרבנן מסיק דבתרתי לריעותא טמא למפרע ודאי ובחבית ספק הוא. וא"כ מאי דמסיים בגמרא לשמאי פריך היינו לשמאי דמתניתין. ואפשר למטעי לכאורה דגם לרבנן הנ"ל יש להקשות. אך משום דלרבנן אינו מפורש במתניתין להיפך. מש"ה מקשה לשמאי. אך לפי הנ"ל לא קשה על רבנן די"ל דס"ל דבחבית לא הוי תרתי לריעותא וכנ"ל ומש"ה לא הוה אלא ספק משא"כ במקוה דהוי תרתי לריעותא. אך לשמאי דמתניתין דס"ל בנדה אף ספק לא הוה יקשה מ"ש מחבית דהוה ספק דאף דנחשוב לחדא לריעותא ספק מיהא הוה. וזה שפירש רש"י ז"ל לשמאי פריך דדוקא לשמאי הוא דקשה אבל לרבנן לא יקשה גם לפי המסקנא. ומשני לשמאי דלא דמי דהכא חדא לריעותא והכא תרתי לריעותא והרי ע"כ דלשמאי מיחשב בחבית תרתי לריעותא וע"כ דלא ס"ל כהך סברא הנ"ל אלא דגם בחבית מחשב תרתי לריעותא וא"כ שפיר מקשה ע"ז ורמי חבית אמקוה וי"ל דהיינו דוקא לפי מה דמתרץ אליבא דשמאי הכא חדא כו' וע"כ דגם בחבית מחשב תרתי לריעותא ולא כסברא הנ"ל א"כ קשה מחבית אמקוה. וע"ז משני דר"ש היא. אבל לפי האמת לפי מה דקיי"ל כרבנן דמתניתין י"ל דחבית לא מיקרי לריעותא כסברא הנ"ל. וא"כ א"ש פסקי הרמב"ם ז"ל בזה דפסק להלכה כהך מתניתין דמקוה דהוי ודאי והיינו מטעם דהוי תרתי לריעותא וגם פסק כהך דחבית דהוה ספק והיינו די"ל דס"ל להרמב"ם ז"ל להלכה דהוה רק כחדא לריעותא וכנ"ל

(ה) אך עדיין קשה לפי זה הנ"ל מהך סוגיא דפ"ב דקידושין (דף עט ע"א) בהך דקדשה אביה בדרך וקדשה עצמה בעיר והרי היא בוגרת רב אמר כו' ושמואל אמר חיישינן לקידושי שניהם ומקשה לשמואל ממקוה ומשני התם תרתי לריעותא הכא חדא לריעותא. ושמואל מ"ש מחבית דתניא היה בודק כו' ורמינן חבית אמקוה כו' ואר"ח מסורא מאן תנא חבית ר"ש היא דגבי מקוה נמי ספיקא משוי כו' אבל לרבנן טבל למפרע וכו'. ואם נימא כנ"ל דכל הקושיא במס' נדה הנ"ל הוא רק לשמאי אבל לרבנן דמתניתין שם גם בחבית לכ"ע לא הוי רק חדא לריעותא משום דאנו דנין גם על היין שבחבית דתרומה כנ"ל א"כ מאי מקשה לשמואל דס"ל בהך דקידשה אביה בדרך וקידשה עצמה בעיר הנ"ל דחוששין לקידושי שניהם מהך דחבית דמסיק בגמרא דלרבנן הוא טובל למפרע ומאי קושיא. הלא זה דוקא לשמאי הוא דמסיק הכי דמסיק לשמאי דס"ל דהוה תרתי לריעותא כנ"ל אבל לרבנן לא הוי בחבית רק ריעותא חדא וספק הוא דהוה ומאי מקשה לשמואל