שולחן המלך על הרמב"ם צט

ויש לתמוה עליו איך חייב בפשוט לשוכר כיון דאם טעם הפיטור הוא משום דשריפה אונס הוא לכ"ע פטור השוכר ואם טעם הפיטור הוא דאפי' פשיעה בקרקעות פטור ולדעת כל הפוסקים מלבד רש"י והרמב"ם ז"ל סוברים דפשיעה בקרקעות פטור וכיון דכל הגדולים זולת תרי ארייותא אילין סוברים דפשיעה בקרקעות פטור למה חייב לשוכר ולא יהיה אלא מחלוקת וכולם יהיו סוברים דחייב ויש שסוברים דפטור כלל גדול אמרו אין הולכים בממון אחר הרוב והמע"ה. וליכא למימר דס"ל כדעת הרב בעל העיטור שכתב הר"ב הטורים ז"ל סי' צ"ה דתלוש ולבסוף חברו בקרקע לאו כקרקע דמי דלא הועלנו בזה כלום כיון דיש בזה ג"כ מחלוקת חזרנו למקום הספק והמע"ה וליכא למימר נמי דמהרשד"ם לא חייב לשלם אלא המטלטלין שנשרפו לא הבית דלא משמע הכי לא מדברי השאלה ולא מדברי התשובה וצריך לידחק דס"ל למוהרשד"ם ז"ל דנ"ד הוי כמזיק בידים כיון דלא עיין את התנור קודם שהדליקו ומה גם קודם שהטמין החמין דאיבעי ליה לעיוני לראות אם תפס האש בכותל אלא דמ"מ קשה דלא הזכיר ממחלוקת זה כלל ועיקר וכו' יעש"ב וכל מ"ש הרב כאן כתב ג"כ באסיפתו בח"מ סימן ש"ז הגה"ט אות כ' וסי' ש"מ הגהב"י אות א' יע"ש. ולע"ד אחר המ"ר תמהני עליו בכל דבריו דמלבד מה שהקשה למוהרשד"ם ז"ל בתחילת דבריו על מה שהקשה להרא"ש וגם מה שהקשה הרב ז"ל להרא"ש וכל מה שתירץ דאישתמיט. מיניה דמר תשו' הרב מקור ברוך ז"ל סימן מ"א שנשאל הרב ז"ל על נדון כזה שראובן שכר בית משמעון והדליק אש בג'ימיניאה בכל יום ויום כנהוג ויום מימים נאחז האש בדופני הג'ימיניאה והיה בוער והולך וכראות ראובן כן הוא ואחרים שקרא לסייעו עלו ברעפים והפילו הג'ימיניאה ושברו הרבה רעפים וקורות הבית כדי שלא יבער האש בבית ועשו הזק גדול עתה שמעון אומר שראובן חייב לתקן את אשר עוה כי הוא היה סיבת הדליקה וראובן טוען כי הוא הדליק אש כנהוג ומה פשע בזה והשיב הרב ז"ל דכיון דראובן היה חייב לשלם אם היה נשרף הבית דהואיל והדלקת אש בג'ימיניאה הוא תדיר איבעי ליה לעיוני דומיא דתנור ולא מהני ליה מאי דקאמר דהוא הדליק כנהוג בג'ימיניאה שהיה מרוחקת מעצי הבית כנהוג אבל אין לחייבו מטעם אחר דהא שוכר ש"ש הוא וא"כ אע"ג דלא הוה ביה שיפעה כל שאינו אונס גמור כליסטים מזוין חייב דומייא דגניבה ואבידה דשאני גניבה ואבידה דהוי דבר מבחוץ אבל הכא אף שנאמר דהוי דומייא דגניבה ואבידה ואינו אונס גמור הואיל והג'ימיניאה היא עשויה להדליק בה אש אם לא הדליק בה יותר מהנהוג הו"ל כמתה מחמת מלאכה דאפי' שואל פטור כמ"ש הרא"ש ז"ל בפ"ק דב"ק וכו' ונראה מטעם זה אינו חייב ראובן דהא בנ"ד הוא קרקע ובקרקע אם אין בו פשיעה לכ"ע פטור ואפי' בפשיעה הרי הוא מחלוקת בין הרמב"ם ורוב המפרשים ז"ל דלרובה אפי' מפשיעה פטור וא"כ מי יוציא ממון נגד רוב המפרשים ז"ל וכו' ומש"ה כתב הרא"ש ז"ל בתשו' כלל פ"ז סימן וי'ו על ראובן ששכר בית משמעון ונתן חטה לאוצר העשוי לכך ומחמת שעמדה שם החטה ימים רבים נתקלקלו כותלי העליה והתרו בו שיסלק החטה ולא סילקה ונפלו כותלי העליה וכו' דקשה לכאורה למה ליה דפשע ת"ל דבלא"ה חייב דהוי ש"ש אלא ודאי מהב' טעמים שאמרנו אי משום דהואיל והאוצר היה עשוי לכך אי לאו דפשע הו"ל כמתה מחמת מלאכה ואי משום דאפי' פשע היה פטור מדינא דשומרים הואיל והוא קרקע ומשו"ה הוצרך לומר דאחר דהתרו בו וניכר וידוע הו"ל מזיק בידים וחייב מדינא דגרמי אעפ"י שאינו נקרא שומר וכו' מלבד שבר מן דין הוצרך הרא"ש ז"ל לומר שפשע לחייבו אפי' בכותלי השכנים דאינו שומר עליהן וק"ל כל זה קיימתי מסברתי ה' היודע ועד ובחפשי אמתחות שיחות המפרשים ז"ל מצאתי להרב המובהק מוהרשד"ם ז"ל בפסקיו ח"מ סי' רס"ו על ענין דומה לנ"ד וחייב את השוכר מדין ש"ש ומ"ש הרי"ף ז"ל ודקדק בתשו' הרא"ש מה שדקדקנו ואני ישבתי אותה בס"ד עכ"ל. הרי בהדייא דכל מה שכתב הרב ז"ל כבר קדמו הרב מ"ב ז"ל ואיך נעלם מיניה תשו' הלזו מאחר דכל רז לא אניס ליה. ויותר תימא על הרב ז"ל דבאסיפתו סי' ש"מ בהגה"בי אות ד' ציין הרב ז"ל לתשו' ה' מקור ברוך ז"ל הנז' ואיך לא זכר ש'ר בפלפולו. עוד בה ק"ל טובא ע"ד ה' ז"ל במה שצדד לומר בדברי המרדכי והתוס' בהך דינא דהשואל בית ונשרפה דפטור אם טעם הפיטור הוא משום דאזיל לטעמיה המרדכי דפשיעה בקרקעות פטור וגם במה שהקשה למוהרשד"ם ז"ל דאיך חייב בפשיטות לשוכר דאם טעם הפיטור הוא משום דשריפה אונס הוא לכ"ע פטור השוכר ואם טעם הפיטור הוא דאפי' פשיעה בקדקעות פטור וכו' למה חייב לשוכר מאחר דבמחלוקת שנוייה והמע"ה דאחרי המ"ר לא זכיתי להבין דבריו דמאחר דכל מה שחייב מוהרשד"ם ז"ל לשוכר הוא מטעם דאיבעי לעיוני בתנור וכיון דלא עיין ה"ז חייב מדין שלא שימר גחלתו וכמ"ש שלם ישלם המבעיר את הבעירה כמו שבא מפורש בשאלה וכ"כ התו' ז"ל שם בב"ק דכ"ב ד"ה אשו משום חציו וז"ל לא שיבעיר בעצמו אש אלא כל מקום שפשע ולא שימר גחלתו חציו נינהו עכ"ל וא"כ אפי' שלא היה שומר היה חייב מטעם שפשע ולא שימר גחלתו וכמ"ש התוס' וכ"ש בהיותו שומר ואדרבה ראיתי לה' מקור ברוך ז"ל שם בסי' הנ"ז שהקשה למוהרשד"ם ז"ל הפך דברי ה' ז"ל והוא דמוהרשד"ם ז"ל היה רוצה לפטור את השוכר מטעם שהבית היה הקדש וגרסי' בפ' החובל ההוא ארנקי דצדקה דאתא לפומבדיתא אפקדיה רב יוסף גביה דההוא גברא פשע ביה אתו גנבי גנבוה חייביה ר"י א"ל אביי והא תנייא לשמור ולא לחלק לעניים א"ל עניי דפומבדיתא מיקץ קייץ להו לשמור הוא וא"כ היה נראה ראייה מכאן לפטור לשמעון השוכר כיון שהיה הבית הקדש לישיבה והק' הרב מ"ב ז"ל וז"ל ואיברא דקשה וכו' דאחרי שכבר הוכחנו דטעם חיוב זה ודאי הוא מדינא דגרמי ואפי' שאינו שומר חייב כ"ש שומר