שולחן המלך על הרמב"ם ק

וא"כ אע"ג דמצינו דאם פשע בנכסי עניים דפייור הזק בידים מנלן דפטור דהרי כ' הרא"ש ז"ל וכו' וא"כ היכי מצי פטריה הרב ז"ל לשוכר מה"ט ותי' ק' ז"ל וז"ל ולכן נ"ל דס"ל להרב ז"ל דהואיל וטעם לשמור ולא לחלק הוא משום ממון שאין לו תובעים מדאמרי' מדקץ קייץ לעניים חייב וא"כ מ"ל פשע מ"ל היזק בידים מאן קא תבע וכו' ובהכי א"ש מ"ש מוהרשד"ם וכו' עכ"ל הרי בהדיא דמהרשד"ם ז"ל היה רוצה לפטור את השוכר מטעם שהבית היה הקדש דהוי כמו קרקעות דטעם אחד יש להם ואפי"ה ק"ל להרב מ"ב ז"ל דאדרבה חייב השוכר מדינא דגרמי דאפי' שלא היה שומר היה חייב כ"ש בהיותו שומר וא"כ איך מק' ה' ז"ל למהרשד"ם ז"ל דהי"ל לפטור את השוכר מטעם דפשיעה בקרקעות פטור. וגם בתי' קשה דלמה כתבו בלשון דוחק כיון דהאמת הוא כן וכמ"ש ה' מ"ב ז"ל וכעת צ"י:

וחזי הוית לה' לב שמח ז"ל בתשו' ח"מ סי' ג"ל שנשאל כנדון ה' כנה"ג ז"ל ורצה לפטור את השוכר מטעם הנז' דפשיעה בקרקעות פטור ויכול השוכר לומר קי"ל כהני רבוותא ומיפטר בתשלומין אפי' אם הייתה פשיעה בדבר והחכם שכנגדו חייב את השוכר מטעם דהוי מזיק בידים והביא דברי התוס' ז"ל שכתבנו לעיל בד"ה אשו משום חציו והרב ז"ל דחה דבריו בשתי ידים ופטר את השוכר מטעם דהוי פשיעה בקרקעות יע"ש והוא תימא בעיני דדברי הרב ז"ל הם הפך כל הפוס' ז"ל כיע"ש ואין כאן מקום להאריך ודוק. (ועיין מה שפי' בזה בדרוש להספד ש"ב כמוהר"א ן' עזרא ז"ל.) ה' גניבה פ"א ה"ח קטן שגנב וכו' ואם אבדו וכו' הנה הר"ב ז"ל בפ"ז דתרומות משנה ג' דהמאכיל את בניו קטנים ואת עבדיו בין גדולים בין קטני' משלם את הקרן וכו' כ' הרב ז"ל וז"ל המאכיל את בניו קטנים דלאו בני חיובא נינהו ועבדיו אפי' גדולים עכ"ל וכ' התוי"ט ז"ל ואת עבדיו בין גדולים פי' הרב דלאו בני חיובא נינהו ור"ל שאין אנו יכולים לחיבם לפי שאין להם אבל ודאי דבני חיובא נינהו שאם היה להם שמחייבים לשלם הכי איתא בירוש' וכו' ולפי שהרב כתב זה הטע' אעבדיו וגם אבניו הקטנים ולא חילק ביניהם יתכן לומר שדעתו דגם קטן המזיק לאו בן חיובא הוא בעודו קטן אבל כשיגדיל חייב לשלם וכדעת הגהות אשירי וכו' אבל מדברי ה' במשנה ד' ר"פ החובל הביא דלעולם פטור וכן מסקנת הפוסקים וכו' עכ"ל. ולע"ד נראה דדברי הרב תוס' יו"ט ז"ל אינן מוכרחים דהא בהדיא כ' הר"ב ז"ל המאכיל את בניו קטנים דלאו בני חיובא ועבדיו אפי' גדולים דנראה בהדייא דלאו בני חיובא דקאמר לבניו קאי ואפילו לכשיגדלו הם פטורים משום דבשעת אכילה לאו בני חיובא הם ועבדיו אפי' גדולים דקאמר טעמא הוי משום שאין להם ואינו משום דאינן בני חיובא ואה"נ דכשיהיה להם חייבים (ועין להרא"ש שם וא"כ נמצא דדעת הרב ז"ל קאי כרובא דרבוותא ולא בהגהות אשירי ז"ל. ודוחק לומר דלהרב תוי"ט ז"ל היתה לו גירסא אחרת בדברי הרז"ל. אה"ן ס"ט עין להרב יין הרקח אשכנזי ז"ל חיבור על מס' זרעים שם בפ"ז דתרומות שהבין כן יע"ש. ועפי' דברי עט"ר מז"ה המחבר ז"ל יישב עט"ר הרב אבא מארי אביר יעקב נר"ו דברי הרב תוי"ט דף החובל מ"ד ד"ה נתגרשה האשה חייבים לשלם דקטן דוקא וכו' יע"ש ודוק). ה"י ראוי לב"ד להכות את הקטנים וכו' עיין לה' מגדל עוז ז"ל שכ' דיצא לו לרבינו מההיא דגרסי' פ' הגוזל ההוא גברא דגזל תורא מחבריה וכו' עד איניש גזלנ' הוא וכ' ר' אלפסי דשמע' מהא דקנסינן כה"ג ועוד דגרסי' בפ' נגמר הדין ב"ד מכין ועונשין וכו' יע"ש. הנה הגם כי לכאורה יש לדחות ראייתו והוא דהתם היינו טעמא דקנסינן ליה משום דהיה גדול שהוא בר חיובא ואמטו"ל קנסינן ליה משא"כ בקטן דעדיין לא באי לכלל. חיוב זה לא משמע מהתם דקנסינן ליה כלל. מ"מ הרואה יראה דלקושטא דמלתה שפיר יליף ה' ז"ל הך דינא דקטן מדינא דגזלנא עתיקא דהגם דלעיקר הגזילה הוי בר חיובא מ"מ לעניין הקנס בר חיובא הוא מטעמא דכל הגזלנים משלמים כשעת הגזלה וא"כ נמצא דכשם דבגדול קנסינן ליה הגם דלאו בר חיובא הוא ופטור הוא ה"נ בקטן קנסינן ליה כגדול הגם דהוה פטור ועיין לה' הלכה למשה ז"ל בפרקין:

פ"ב הי"ו הגונב ברשות הבעלים. וכו הגביהו או הוציאו מרשות הבעלים ומת חייב וכו' משנה היא בקמא פ' מרובה דע"ט ע"א ועיין לה"ה ז"ל. ועיין להתוס' ז"ל שם בד"ה או שהוציאו וכו' דנרא' בהדייא דס"ל דמשיכא אינו קונה בר"ה אפי' להתחייב באונסין כמו גנב שאינו אלא להתחייב באונסין דכאביי ורבה בהמוכר את הספינה קי"ל דאמרו משיכה קונה בסימטא אבל לא בר"ה יעש"ב וכן פסקו שם בפסקי תוס'. וכן כתבו הם ז"ל בכתובות משם ר"י בדל"א ע"ב ד"ה ובר"ה נמי וכו' יעש"ב ובפסקי תוס' שם. . ולכאורה נראה דדבריהם ז"ל הוו הפך ממ"ש במציעא פ' השואל דצ"ט ע"א ד"ה כיון שיצאת וכו' דכתבו דלעניין להתחייב באונסין קנייה משיכה בר"ה אע"ג דלא קנייא לעניין מקח כיעש"ב וי"ל ודוק:

ה' גזילה ואבדה פי"ב הי"ב רשאין החמרים להתנות ביניהם וכו' הנה מדברי רבינו משמע דאפי' בדברים בעלמא בלא קנין מהני תנאו . וכן הביא הרי"ף ז"ל סתם וכן פסק הש"ע סי' רע"ב סט"ז וכן כתב רש"ל ז"ל בקמא והביא עוד משם מוהר"ם דכן הדין בכל מה שהשותפין מתנין כדאמר בפ' בית כור בההיא הנאה דצייתי אהדדי גמרי ומקני עכ"ל וכ"כ בהגהות מימו' שם. . וכן הביא המרדכי ז"ל בפ' הגוזל בתרא משם רבינו מאיר וכ' עוד ודלא כמו שפי' המימוני בה' שליחים