שולחן המלך על הרמב"ם נה

שהסכים שאף אם יורשי האשה הם מוחזקים שיחלוקו ביניהם שוה בשוה. ועיין להרב מטה אשר בתשו' אה"ע סי' ה' שכ' שיורשי הבעל יורשים אותה אף אם מתה בעודה מעוברת יעש"ב. ועיין בתשו' הגאונים בס' שערי צדק סי' נ"ב ובתשו' מוהר"י ן' מיגאס ז"ל שבס' לקוטות הרמב"ן סי' קנ"ו שלפי דבריהם יורשי האשה יורשים את כל נכסי צ"ב וא"כ יכול המוחזק לומר קי"ל. ובודאי שכל האחרונים לא ראו דברי הגאונים הללו ובפרט מוה"ר מוהר"ש הלוי ז"ל. וע"כ פנים טוב וישר לפשר ביניהם כאשר כתב הרב ג"פ ז"ל בכללים אשר לו סי' ב' והביאו ה"ה מוה"ד בס' ברכ"י ח"מ סי' כ"ה אות ט' שכאשר יש סברת שני פוסקים אף שהם גדולים ומפורסמים והוא הפך כל הפוסקים טוב ונכון לפשר ביניהם ומעשה בא לידי בהח"ר דוד ן' עזרא נ"ע בן החר"ח משה ן' עזרא נ"ע שמתה היבמה ונמצאו כל הנכסים תחת יד אבי היבמה החר"ח רבי הי"ו ויען שמעתי ג"כ שמוה"ר הגדול מוהרי"ח נר"ו עשה פשרה אף שהיו תפוסים על כן נראה לי דרך טוב וישר שיקחו יורשי הבעל ארבעים למאה ואבי היבמה שיטול ששים למאה אחרי נכוי כל ההוצאות שחייב היבם כאשר מתה היבמה כיע"ש בש"ע אה"ע סי' ק"ח ועיין בס' זכור לאברהם שם. והעידו עלי סופרי העיר מזמן הרבנים הקודמים זיע"א שכל שאין אחד מהם תפוסים שיתפשרו ביניהם שוה בשוה א"כ מוכח דנהגו כסברא האמצעית שהוא לחלוק וא"כ כיון דמנהג העיר לחלוק כן יקום דבר . ולפי מ"ש הרא"ם ז"ל בתשו' סי' ט"ז שיפה כח המנהג בדינין כאלו וכאשר נושא האדם אשה ע"ד המנהג קבילו עלייהו כיע"ש. ע"כ מ"ך לעט"ר מוהרה"ג הרמ"ז ז"ל וזי"ע ועל זרעי נסו"א ועיין להרב דברי מרדכי קרישפין ז"ל באה"ע סי' ד' וסי' ה' כיעש"ב:

) פ"ג ה"ה התנה עמה שלא ירשנה ה"ז לא ירשנה וכו' והנה בכתו' ר"פ הכותב פליג רשב"ג עם הת"ק ואומר דאם מתה יירשנה מפני שהתנה ע"מ שכתוב בתורה ובגמ' פסק רב כרשב"ג כוותיה ולא מטעמיה עי"ש. . והרי"ף ז"ל פסק כת"ק דלא כרב ורשב"ג והביא הירוש' דאמר ר' יוסי אלין דכתבין אי מיתה בלא בני וכו' תנאי ממון הוא וקיים עכ"ל. והרב המאור השיג עליו וכ' וז"ל הרי"ף ז"ל צוה לתקן בנוסח ההלכות דלית הלכתא הכי דקי"ל תנאי ממון קיים וסמך דבריו על הירושלמי כמו שכתוב בהלכות ולא כך נראה לנו שאין לעקור תלמוד ערוך שבידינו מפני הירוש' ואע"ג דקי"ל בעלמא תנאי ממון קיים שאני הכא דירושה ממילא קא אתייא ולאו כל כמיניה דעקר לה ור"ח כתב בפירושו והאריך בזה ויש לנו סיוע בדבריו וכו' עי"ש והרמב"ן בס' מלחמות ה' הקשה עליו דהרי מצינו בפ' יש נוחלין גבי הא דתנן איש פ' בני לא יירש עם אחיו לא אמר כלום לימא מתני' דלא כר"י דאי ר' יאודה האמר בדבר שבממון תנאו קיים ומפרקי התם ידעה וקא מחלה הכא לא קא מחיל לא מפרקי דשאני ירושה דממילא קא אתייא והכא במתני' הא מחילי עכ"ל:

ולעד נראה לתרץ דמ"ש שם הגמ' הכא לא קא מחיל מפרש הרב בעל המאור דהכי פי' דכיון דהוי ירושה לא מצי מחיל אפי' מרצונו כמו שאמרו בירוש' והביאו ההגהות אשירי שם בפ' יש נוחלין ובפי' איתמר שם בירוש' דאפי' אם מחל הבן בפי' לא הוייא מחילה כיון דבע"כ הוא שלו הרי בהדייא דהירוש' אמר כדברי הרב בעל המאור וא"כ במתני' דהכא אף דמחיל מדעתיה התנאי בטל שאמרו בירושלמי:

עוד כתב דהרי אמרו כאן בגמ' דרשב"ג סבר מתנה עמש"ב תנאו בטל ורב סבר תנאו קיים וקסבר ירושת הבעל דרבנן וחכמים עשו חיזוק לדבריהם יותר. משל תורה ולא אמרי' ורב סבר תנאו קיים ושאני ירושה דממילא קא אתיא ע"כ. ולע"ד נראה דכונת הרב בעל המאור הוא לומר דכשאמר רשב"ג אם מתה ירשנה מפני שהתנה עמש"ב וכל המתנה וכו' לאו דחולק על ר"י דאמר בדבר שבממון תנאו קיים אלא בענין ירושה תנאו בטל משום דממילא קא אתייא וא"כ היאך יאמר ורב סבר תנאו קיים ושאני ירושה דממילא קא אתייא וזהו כותיה ולא מטעמיה אדרבא מטעמיה דרשב"ג הוא דמה שאמר מעש"ב תנאו בטל היינו משום דירושה ממילא קא אתייא כמ"ש ודוק:

עוד כתב ושביעית ממילא קא הוייא וממילא מפקעא ומהנה בה תנאה ע"מ שלא ישמטנו בשביעית. נראה לע"ד דהיינו טעמא דבשביעית אינו משמט באומר שלא ישמטנו משום דע"י כך אינו עוקר המצוה מן התורה לגמרי אלא אם רוצה מקיים המצוה עם אדם אחר. אבל בירושה דעוקר המצוה לגמרי דאינו יכול לקיימה בשום אופן ודאי דאם התנה תנאו בטל:

ומה שכ' עוד דהא רב כהנא אמר נחלה הבאה לו לאדם ממקום אחר ומימרא הוא ואתייא כת"ק. נראה לומר כיון דרב כבר פסק ההלכה כרשב"ג ומצינן בירושלמי דפסקי כותיה שבקינן לרב כהנא ופסקינן כרב ולא מטעמיה. ומה שכתב עוד משם ר"ת שפסק כרשב"ג ולא מטעמו של בעל המאור אלא משום דאמרי' בירוש' הלכה כרשב"ג ולא לענין דבריו שאמר שהתנה עמש"ב וכו' ולמה אמרו תנאו בטל שבסוף הוא זוכה בהם וכו' ואמר הרב ז"ל דבגמ' דילן נמי הכי נמי ס"ל דהא אמר ר"א בנכסייך ולא לאחר מיתה וכו' והקשה לו שהדבר ידוע שאין פי' דברי ר"א כך. וכונתו נראה לומר דר"ח סבירא ליה שפירוש דברי רב אשי שאמר בנכסייך ולא לאחר מיתה היינו משום דלאחר מיתה הוא זוכה ואינו יכול להסתלק כיון שבסוף הוא זוכה בהם כמ"ש בירוש' ולזה השיגו שאין פי' דברי רב אשי כך אלא כמו שכתב רש"י ולעד"ן דכונת ר"ת הוא כפי' דברי רש"י שפי' וז"ל בנכסיך אמר לה אבל לא בפירותיהן ובעודן שלה קאמר לה דהא בנכסיך קאמר ולא לאחר מיתה שבטל שמה מעליהן עכ"ל וכונת ר"ח מבוארת דכיון דבחייה אין לו רשות בנכסים שעדיין ברשותה קיימי כמ"ש רש"י וא"כ אף כשהתנה ג"כ ואמר בחייך ובמותיך תנאו בטל משום דבסוף הוא זוכה בהם כיון דבחייה אין לבעל שום שייכות בהם וזהו ראיה