שולחן המלך על הרמב"ם קמז

להיכא דאיכא פסידא ממש מכיסם וממונם דפסידא כי האי חשיבה פסידא כנז'. דבר ה' בפיהו אמת דהכי חילקו התוס' ז"ל בבתרא דקמ"ג ע"ב ד"ה ואם אמרו ראו מה שהניח וכו' כיע"ש. ועפ"י האי חי' הנז' יתיישב שפיר מאי דהוה ק"ל לכאו' לה' מוהר"מ מפדוואה ז"ל סי' מ"ד בשאלה ט' וציינה ה' דעת קדושים ז"ל בח"מ מערכת הפ' אות ג' וז"ל שאלה תשעית אם המבוררים יכולים לעשות פשרה וליקח מהיתומות לתת אל היתומים הלא אם היו היתומות קטנות היה כאן מקום שאלה אם תוכלו לחוב ע"מ לזכות מאחר שתחושו לחורבה דתפוק מיניה שילכו בערכאות אמנם מאחר שגדולות הן אין כאן מקום שאלה דלפשרה צריך דעתן ורשותן עכ"ל. דאחהמ"ר מה מקום שאלה איכא דהרי לפי ה' תה"ד ז"ל הוא דיש כח ביד ב"ד לעשות פשרה בממון היתומים. אך לפום מאי דכתיבנא יתורץ שפיר דהכא בנדון מוהרמ"מ ז"ל היינו דהם באים לחוב להיתומות ולהפסידן מכיסם וממונם ואינו מניעת ריוח מעלמא משום הכי כתב הרב ז"ל דיש מקום שאלה אם יכולים לחוב ולא דמי למ"ש ה' תה"ד ז"ל מהדיא דר"ן וכנ"ל. אלא דמצד אחר רב המרחק וקושיא ליתא למוהרמ"מ ז"ל והוא דנדון מוהרמ"מ ז"ל לאו בדיין מומחה לרבים דנקרא ב"ד קמיירי כי אם במבוררים לדון דין אלו היתומים והיתומות וכמו שנראה משם ומדבריו דתחילת הסי' שם שכ' וז"ל היותך מבורר לדיין ולפשרן בין היתומים והיתומות יע"ש וגם שם בסו' הסי' בשאלה י"א כ' וז"ל ואשר מ"כ דשב מדעתיה לא עליך הדבר לפסוק רק על ב"ד הממנין אפוטרופוסין דאם נראה בעיניהם וכו' יע"ש. וכיון שכן משו"ה נכנס במקום שאלה ועיין לה' כנה"ג ח"א בתשו' סי' ע"ד דע"ט ע"ד ולה' מ"צ ח"ג סי' ס"ד דקנ"ג ע"א וב'. ולהרשב"א ח"ב סי' ד"ן. ולה' חלק יעקב ז"ל בסי' י"ב בהגהב"י שם דב"ך ע"א ובדברי רש"י ז"ל הנז' דמציעא עיין לה"ה מוהרש"ך ז"ל בח"א סי' ק"ן דקס"ד ע"ד. ועתה בין העתקה להדפסה כה הראני מע' הר' הש' כמה"ר נסים חיים מודעי נר"ו חורגו של ה' בעל ס' אבק דרכים ז"ל מה שמצא כתוב באמתחותיו מכיה"ק של הרב הנז' ואיהו ניהו מר רבו של עט"ר מז"ה מרן המחבר ז"ל שאחר שהביא קושית עט"ר הרמ"ז המחבר ז"ל על הרב תה"ד כנז' ותירוצו של כמוהר"א הלוי ז"ל כנז' כתב הוא ז"ל וז"ל ואפ' לתרץ לענ"ד דדוקא גבי ההוא אפטרופא דהוה שומר שכר אי מפסדי יתומים לא היו עושים פשרה כיון דהדין פשוט (א"ה ס"ט (ה"ה כמוה"ר נח"ם הנז' נר"ו) ועיין למוהרש"ך ז"ל בח"א דקס"ד ע"ד בד' רש"י ז"ל הללו ודוק) אבל בדין שאינו פשוט יכולין לעשות פשרה ומ"מ מדברי רש"י ז"ל נראה דבכל דוכתא אין עושין פשרה וצ"ע ועוד ק"ל דכיון דקי"ל דכל זמן שלא נגמר הדין יכול הדיין לעשות פשרה ופסקו מרן בסי' זה וכל שלא קנו מידו יכול לחזור מן הפשרה א"כ גבי יתומים איך יכולים לעשות פשרה ליתומים כיון דאם היו גדולים היו יכולים לחזור בהן ושמא כיון דאפטרופוס נכנס במקומם הוה האפטרופוס כהיתום עצמו וכל שלא חזר בו אפטרופוס הוי כהיתום שלא חזר וזה פשוט (א"ה ס"ט ועיין עוד להרב פו"כ שם בסי' שאחר קנ"ל . ודוק ולמרן החבי"ב ז"ל בח"מ ח"ב סי' ר"ץ הגה"ט אות ע"ח) עכ"ד ז"ל:

ה"ה אעפ"י שרצו בעה"ד בפשרה בב"ד יש להם לחזור וכו' עד שיקנו מיד שניהם. וכן פ' הטור ז"ל בח"מ סי' י"ב ומרן הב"י ז"ל שם כ' ז"ל אעפ"י שנתרצו וכו' בפ"ק דסנהדרין תניא בצוע בג' דר"מ וחכמים אומרים אפי' ביחיד ומסיק עלה בגמ' והלכתא פשרה צריכה קנין ופירש"י אפי' נעשית בשלשה וכ"כ הרא"ש ז"ל וז"ל והלכתא כחכמים וכו' והלכתא פשרה צריכה קנין ואפי' בשלשה אין מועיל בלא קנין יע"ש אמנם בהגהות אשירי כ' משם א"ז ומשם בה"ג דבשלשה אין צריך קנין וכן כ' בתשובה מיימוניות בס' שופטים סי' ט' בשם רבינו יוסף טוב עלם והביאו שם לקמן מרן הב"י ז"ל:

וראיתי לה"ה מוהרש"ך ז"ל בח"ג סי' מ"ד שהקשה לסברת האומרים דב"ג אין צריך קנין וז"ל עוד כ' על ס' בה"ג וא"ז שכתוב בהגהות אשרי וס' ר"י טוב עלם שכ' דבג' פשרנים לא בעו קנין ולדעתם ז"ל כעת אנכי רואה דלא מתיישבא שפיר שמעתתא דגמ' דהא ר' אשי הוא דאמר התם בגמ' ש"מ פשרה אינה צריכה קניין ומוכח לה מדברי ר"מ דאמר בגמ' ואי ס"ד צריכה קניין תלתא למה לי תסגי בתרי ולקנו מניה ועל דא קאי פסק הלכתא דגמ' דאמר והלכתא פשרה צריכה קניין ואפי' בג' דבלא קניין לא אלימא מילתא עכ"ל והאמת אומר כי גם בעיני נפלא הפלא ופלא ס' הני רבוותא דודאי פשטא דשמעתתא לא מש' דאזלא כוותייהו וכמו שיפה כ' והוכיח החכם הנז' נר"ו מדברי ר' אשי ומפסקא דגמ' דקאמר על דבריו והלכתא פשרה צריכה קניין סוף דבר חזרתי על כל הצדדין האפשרים ולא ראיתי שום צד ואופן ליישב דבריהם עפ"י גירסת ספרינו ואפ' שגירסא אחרת היתה בספריהם עכ"ל. ואחהמ"ר ת'ם אני איך לא ראה התשו' המיימוני הנז"ל דשם כבר ישב השמעתתא שפיר לפי סברת האומרים דבג' אין צריך קניין וצ"י:

ועיין להרב לח"מ ז"ל בפרקין שסובר דהרמ' והרי"ף סוברים דבג' אין צריך קנין ומתיישב שמעתתא שפיר באופן אחר דלא כתשו' מימוני יע"ש. איברא שמדברי רבינו ז"ל משמע להיפך ממ"ש הרב לח"מ ז"ל דהרי כ' אעפ"י שנתרצו בעה"ד בב"ד בפשרה יכולין לחזור ולתבוע את הדין עכ"ל דמדכתב אעפ"י שנתרצו בב"ד משמע שאפי' בג' צריכה קניין. מכל מקום כבר תירץ לי ידי"ן רחימא דנפשאי החכם המרומם אליה הלוי נר"ו שכבר רש"ל בתשו' סי' ד' יישב לשון הרמ' ז"ל יע"ש וא"כ כמו שיישבו רש"ל ז"ל ה"נ יש לנו ליישבו לדעת ה' לח"מ ז"ל (אה"ן יבי"א ס"ט עיין למרן החבי"ב ז"ל שם בסי' י"ב בהגה"ט אות יו'ד) ועיין למרן החבי"ב ז"ל בח"מ סי' ב"י בהגה"ט אות ט"ו שהביא משם מהרשד"ם ח"מ סי' י"א דכ' דאם קבלו עליהם דיינים לד"ת לכל הפרישיותיהם ונטלו קניין צריך ליטול קניין בשעת הפשרה יע"ש. ואחה"ר ת'ם אני על הגאון מוהרשד"ם ז"ל דאיך כ' חי' זה מסברא דנפשיה ולא זכר שר להמרדכי ז"ל דריש פ"ג דסנהדרין שכ' וז"ל וכ' ר"מ הא דאמרי' נאמנין עלי ג' רועי בקר אינו יכול לחזור